Geschillen over de earn-out

Wil je graag een fikse ruzie tussen koper en verkoper over de prijs? Spreek dan een earnout regeling af. In de Verenigde Staten heeft één op de vijf deals een earnout clausule waarvan 36% heeft geleid tot een juridisch conflict (Grant Thornton M&A Survey 2023).

De earnout is een contractuele bepaling in een koopovereenkomst van een onderneming waarbij de verkoper de mogelijkheid verkrijgt om resultaatsafhankelijke additionele toekomstige betalingen van de koopsom te verkrijgen. Deze earnout betalingen zijn gekoppeld aan de toekomstige prestaties van het overgenomen bedrijf. Dit leidt later vaak tot interpretatieverschillen en juridische procedures tussen koper en verkoper.

Een earnout regeling komt tot stand doordat koper en verkoper een verschillende visie op de toekomst van de onderneming te hebben. De koper richt zich met name op de risico’s en rekent met een gematigde groeiverwachting. De verkoper richt zich op de kansen en rekent met een hoge groeiverwachting. De koper is alleen bereid voor de deze hoge groeiverwachting te betalen als dit in de toekomst ook wordt waargemaakt. “Eerst zien, dan geloven”. 

De koper is bereid om de waarde van de onderneming te betalen die ook werkelijk wordt overgedragen, dat wil zeggen: de cashflows die de koper ontvangt na het vertrek van de verkoper. Als na vertrek van de verkoper een aantal klanten vertrekt, dan corrigeert de koper deze verloren cashflows op de waarde. Dit heet “transferabele value” en deze is gebaseerd op de waarde van de assets en de cashflows na de overname.

Alle meerwaarde boven deze transferable value is onzeker en gebaseerd op de visie van de verkoper. Deze waarde wordt alleen gerealiseerd als de marktomstandigheden uiterst gunstig zijn, met een hoge groei en bepaalde onzekere gebeurtenissen bijvoorbeeld de introductie van een nieuw product in de markt. 

De koper moet rekening houden met de belangen van de verkoper, dat wil zeggen dat de koper het beleid en de strategie moet bepalen zodanig dat de kans op de betaling van de earn-out optimaal is. Maar de koper heeft alle touwtjes in handen en zal zijn best doen om deze betalingen te minimaliseren. De koper heeft een groot belang om de prognose niet te halen. Er ontstaat vervolgens discussie over het beleid en de interpretatie van de afspraken. 

In al deze gevallen geldt: koper en verkoper moeten opnieuw om de tafel om er samen uit te komen. Rechtszaken over dergelijke complexe financiële geschillen zijn complex en langdurig. Wij kunnen als zakelijke en financieel onderlegde mediators helpen om er toch samen uit te komen, wat torenhoge proces- en advocaatkosten voorkomt. 

Alexander Thomassen
Instituut voor Zakelijke Mediation