Verkoop onderneming en het concurrentiebeding. Waarop te letten als koper?
Goede concurrentiebedingen zijn bij de verkoop van de onderneming erg belangrijk. Onze partner Enno Schets van Schets advocatuur vertelt u er hieronder meer over.
Verkoop onderneming en het concurrentiebeding.
Bij verkoop onderneming is het voor een koper belangrijk dat de (belangrijkste) werknemers aan goede, schriftelijke concurrentiebedingen zijn gebonden. Dit (mede) als tegenprestatie voor de aan verkoper betaalde prijs voor goodwill, know how etc. na verkoop onderneming. Voorkomen dient immers te worden dat de werknemers door of ten gevolge van de verkoop onderneming hun (voormalige) werkgever directe concurrentie aandoen.
Wat geldt bij verkoop onderneming ten aanzien van het concurrentiebeding? TIPS
Hoe hiermee als koper om te gaan? Is sprake van overgang van een onderneming, dan gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger (art. 7:662 en 7:663 BW). Indien aan de eisen van de artt.7:662 en 7:663 BW is voldaan, geldt als hoofdregel ook weer dat de verkrijger (koper) na verkoop onderneming rechten kan ontlenen aan het eerder tussen de werknemer en de vervreemder (verkoper) voor de overgang gesloten concurrentiebeding. Een dergelijk beding behoeft volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad door koper niet opnieuw met de werknemer te worden afgesloten: concurrentiebedingen die zijn overeengekomen tussen verkoper en de werknemers gaan ook automatisch over. Als gevolg van vrij recent gewezen arresten is de kracht van het concurrentiebeding behoorlijk toegenomen. Dat is prettig voor kopers om te weten, doch ook goed te weten is dat er weer een uitzondering op deze hoofdregel bestaat, waarbij na verkoop onderneming zeker rekening dient te worden gehouden.
Uitzondering op hoofdregel concurrentiebeding na verkoop onderneming
Wanneer ten gevolge van overgang van onderneming (na verkoop onderneming) het concurrentiebeding aanmerkelijk en daadwerkelijk zwaarder is gaan drukken, moet het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk worden vastgelegd. Wanneer dat niet gebeurt, is het concurrentiebeding niet langer geldig. Hoe dient deze uitzondering te worden bezien? Een uitwerking hiervan: 1. Zijde werknemer: indien de inhoud van de functie en verantwoordelijkheden van een werknemer uitgebreider worden ten gevolge van overgang van onderneming, kan een rechter vast stellen dat het concurrentiebeding daadwerkelijk zwaarder is gaan drukken en verdient het aanbeveling om het concurrentiebeding tijdig opnieuw schriftelijk vast te leggen; 2. Zijde werkgever: het concurrentiebeding kan als gevolg van de overgang (na verkoop onderneming) ook zwaarder gaan drukken, omdat de activiteiten van koper een breder terrein bestrijken (bijv. internationaal) dan de activiteiten van verkoper (alleen nationaal). Ook dan verdient het aanbeveling om het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk vast te leggen. 3. Zijde werknemer: er dient sprake te zijn van een wijziging van de arbeidsverhouding, die niet was te voorzien voor de werknemer toen hij/zij het concurrentiebeding aanvaardde. Ofwel: wist de werknemer reeds (aantoonbaar) van de (beoogde) verkoop onderneming en de uitbreiding van het werk, toen hij/zij het concurrentiebeding aanging, dan hoeft het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk te worden vastgelegd. Was de verkoop onderneming etc. niet voorzienbaar (en dat zal meestal het geval zijn), dan is het weer aan te bevelen om het concurrentiebeding tijdig opnieuw schriftelijk vast te leggen, indien ook aan de hierboven genoemde scenario’s 1 en/of 2 is voldaan.
De praktijk
Een koper dient er dus op bedacht te zijn dat de concurrentiebedingen als gevolg van de verkoop onderneming en overgang van onderneming aanzienlijk zwaarder op de werknemers kunnen zijn gaan drukken. Maken werknemers vervolgens van de situatie gebruik door na de verkoop onderneming bijvoorbeeld voor zichzelf te beginnen, met medeneming van cliënten/relaties, dan zou een rechter ook nog eens kunnen oordelen dat het “oude” concurrentiebeding is vervallen, ten gevolge van de overgang. Dat is dan dus een dubbele tegenslag, die door koper in een aantal gevallen is te voorkomen.
TIPS voor koper om de onderneming te beschermen:
1. Koper doet er in bedoelde gevallen (dus) goed aan met zijn/haar (belangrijkste) medewerkers zo mogelijk na verkoop onderneming een nieuw concurrentiebeding af te sluiten. Win, zeker bij twijfel, tijdig advies in. Het is verstandig om bij een bedrijfsovername (in het kader van het due diligence) de concurrentiebedingen te laten beoordelen, zeker afgezet tegen de beoogde situatie na de bedrijfsovername. De kans bestaat natuurlijk dat de (belangrijkste) medewerkers na verkoop onderneming geen nieuw concurrentiebeding willen afsluiten. Een oplossing voor koper kan dan zijn om deze werknemers een salarisverhoging (en/of betere andere arbeidsvoorwaarden) aan te bieden, mede als tegenprestatie voor evt. zwaardere taken en verplichtingen. Door het hogere salaris vast te leggen, zal een werknemer doorgaans eerder geneigd zijn na verkoop onderneming om de door koper gewenste extra verplichtingen (de prestatie) aan te gaan en het nieuwe concurrentiebeding te accepteren. Het hogere salaris (en/of betere andere arbeidsvoorwaarden) zorgt waarschijnlijk ook voor een groter commitment van de medewerker en daardoor een kleinere kans op vertrek na verkoop onderneming.
2. Indien praktisch mogelijk, dan kan een koper opteren ervoor te zorgen dat het concurrentiebeding na de verkoop onderneming niet aanzienlijk zwaarder op de (belangrijkste) werknemer(s) gaat drukken, door te proberen functies, taken en werkzaamheden van de (belangrijkste) medewerkers na de bedrijfsovername (zo veel mogelijk) gelijk te houden, in ieder geval (zo mogelijk) gedurende een wat langere periode.
3. Indien praktisch mogelijk en wenselijk, dan kan een koper ervoor kiezen na de verkoop onderneming een nieuwe medewerker aan te nemen, om te voorkomen dat een of meerdere belangrijke werknemer(s) (teveel) extra taken krijgen, waardoor hun concurrentiebeding na de verkoop onderneming aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, met mogelijk onwenselijke gevolgen van dien.
4. Zorg er als koper voor dat de cliënten en relaties, die in de praktijk veelal vastzitten aan bepaalde sleutelfunctionarissen van de onderneming, zo spoedig mogelijk na de verkoop onderneming worden bezocht (persoonlijke kennismaking), hun vertrouwen wordt gewekt en dat met hen een relatie wordt opgebouwd, zodat deze cliënten en relaties feitelijk weer (meer) met de onderneming worden verbonden, i.p.v. aan deze sleutelfunctionarissen. Ook kan koper er eventueel voor kiezen om meer dan 1 vaste accountmanager op de (belangrijkste) relaties te zetten, om zo het risico te spreiden en daarmee te beperken (doch let daarbij op verzwaring van het concurrentiebeding). Hoe groter de inspanningen van koper, hoe kleiner de kans dat cliënten en relaties na verkoop onderneming mee overstappen, du moment dat bedoelde sleutelfunctionarissen na verkoop onderneming zouden willen vertrekken, met medeneming van cliënten en relaties.
