Pensioen dealbreker bij fusies en overnames
Bij de overname van een onderneming of de aandelen van een onderneming speelt pensioen een grote rol. Toch krijgt dit onderwerp in de praktijk te weinig aandacht. Vandaar dat ik in dit artikel zal ingaan op de diverse pensioenonderwerpen die bij een overname de nodige aandacht verdienen.
Pensioenrisico bij overname aandelen
Bij een aandelenoverdracht verandert er feitelijk voor de werknemers niets. Hun werkgever blijft hetzelfde en ze hebben dus gewoon recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als voor de aandelenovername. De overname van de aandelen heeft dus ook geen (directe) gevolgen voor de pensioenregeling. Omdat de nieuwe aandeelhouder geconfronteerd wordt met een lopende pensioenregeling waar hij niet (zonder meer) vanaf kan en hij ook als werkgever verantwoordelijk is voor de juistheid hiervan, zal de vraag moeten worden gesteld of deze pensioenregeling wel aan alle wettelijke bepalingen voldoet? Op grond van de Wet verplichte deelneming bedrijfstakpensioenfonds (Wet BPF 2000) zijn alle werknemers binnen een bepaalde branche verplicht aangesloten bij het van toepassing zijnde BPF. Onlangs is door de rechtspraak weer eens bevestigd dat de betreffende werknemers ook pensioenrechten op hebben gebouwd indien ze nooit zijn aangemeld door de werkgever en er dus ook geen premie is voldaan. Omdat het BPF nu de gemiste premie zal gaan verhalen op de betreffende werkgever bevestigt deze uitspraak maar weer hoe belangrijk het is dat de werkgever is aangesloten bij het (juiste) BPF. In de praktijk lopen er diverse pensioenregelingen bij verzekeringsmaatschappijen voor werkgevers die zich zouden moeten aansluiten bij een BPF. Hier schuilt dus een gigantisch financieel risico in de toekomst, dat feitelijk is ontstaan voor de aandelenovername. Indien de werkgever is aangesloten bij een ondernemingspensioenfonds (OPF) en door de aandelenoverdracht niet langer onderdeel uitmaakt van de groep van deelnemende werkgevers, zal bezien moeten worden of de werkgever nog wel kan zijn aangesloten bij het betreffende OPF. De Pensioenwet biedt hiervoor wel de mogelijkheid, tenzij de werkgever onder de werkingssfeer valt van een BPF, maar de Uitvoeringsovereenkomst zal hierbij bepalend zijn. Wil het OPF de pensioenregeling nog wel uitvoeren en wat zijn hiervoor de (financiële) condities? De werknemers hebben namelijk een pensioenovereenkomst met de werkgever en zullen dus de eis stellen dat een eventuele andere pensioenuitvoerder voor hen dezelfde pensioenrechten oplevert. Indien de pensioenregeling is ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij zal bezien moeten worden of deze voldoet aan alle wettelijke eisen. Verder speelt nu voornamelijk de vraag of alle verplichtingen uit het verleden zijn voldaan. Het gaat dan niet alleen om de verschuldigde premies maar ook om de toegekende pensioenaanspraken en de controle of alle werknemers wel zijn aangemeld. In de praktijk blijkt er nog wel verschil te zijn tussen de toegekende pensioenaanspraken en de werkelijk opgebouwde pensioenaanspraken en blijken er ook diverse werknemers afstand van de deelname te hebben gedaan terwijl dit juridisch niet mogelijk is. Deze werknemers bouwen wel pensioenrechten op zonder dat ze zijn aangemeld. In de toekomst gaat de werkgever opdraaien voor de schade die hieruit kan volgen. Door alle wetswijzigingen in de afgelopen jaren zijn veel pensioenregelingen aangepast. Indien de werknemers hiermee niet hebben ingestemd, mogelijk omdat de werkgever dit nooit gevraagd heeft, kan er in de toekomst een discussie ontstaan over de vraag op welke pensioenregeling de werknemers nu precies recht hebben? Dit speelt zeker bij werkgevers die geen Ondernemingsraad in hun bedrijf hebben.
Pensioenrisico bij overname onderneming
Bij de overname van de onderneming (activa/passiva) spelen de artikelen 7.663 en 7.664 uit het Burgerlijk wetboek (BW) een rol evenals artikel 9 uit de Pensioenwet (PW). Artikel BW 7.663 bepaalt dat bij de overname de verkrijger van rechtswege de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van de werknemers overneemt. Omdat pensioen onderdeel is van de arbeidsvoorwaarden gaat deze bepaling dus ook op voor de lopende pensioenregeling. Wel is de oude werkgever nog een jaar hoofdelijk verbonden voor het nakomen van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Omdat de verkrijger dus van rechtswege de lopende pensioenregeling overneemt, en hiervoor direct aansprakelijk is, is het voor hem van belang om te weten of de lopende pensioenregeling wel aan alle wettelijke eisen voldoet, of alle premies in het verleden zijn voldaan (oude werkgever is nog slechts een jaar verbonden), of alle werknemers wel zijn aangemeld als deelnemer en wat de toekomstige financiële verplichtingen kunnen zijn van een onderwerp als waardeoverdracht. Indien de verkrijger met zijn werknemers een pensioenovereenkomst heeft gesloten en hij doet hetzelfde aanbod aan de werknemers die zijn overgenomen dan is artikel BW 7.663 niet van toepassing. Een en ander op grond van artikel BW 7.664. Doordat de overgenomen werknemers nu gaan deelnemen in de lopende pensioenregeling van de werkgever zal bezien moeten worden wat hiervan het gevolg is? Telt de verstreken diensttijd mee voor het bepalen van het nabestaandenpensioen? Wat zijn de financiële gevolgen van een individuele waardeoverdracht vanuit de pensioenregeling van de verkopende partij of naar de pensioenregeling van de verkrijger? Is er behoefte aan collectieve waardeoverdracht en wat zijn hiervan de gevolgen? Maar zeer zeker ook vragen of alle verplichtingen in de oude pensioenregeling wel zijn voldaan en wat het effect is van het premievrij maken van de oude pensioenregeling (exit voorwaarden)? Hoe is omgegaan met alle wetswijzigingen en welke financiële verplichtingen kunnen hier nog uit voortvloeien? Indien de verkrijger onder de werkingssfeer van een BPF valt dan zullen de overgenomen werknemers ook aangemeld dienen te worden. Het is natuurlijk ook mogelijk dat de werkgever juist door de overname onder de werkingssfeer komt te vallen en de overname dus niet alleen voor de overgenomen werknemers gevolgen heeft maar ook voor de eigen werknemers. En mogelijk dus ook voor de werkgever indien de premie van het BPF hoger ligt dan de premie in zijn eigen pensioenregeling. De afspraken in de arbeidsovereenkomst ten aanzien van een eventuele eigen bijdrage van de werknemers kunnen nu ook relevant worden. Wat als aan de werknemers een premievrij pensioen is beloofd en de werkgever zich nu ineens moet aansluiten bij een duur BPF? Mag hij dan zomaar een eigen bijdrage gaan vragen conform de voorschriften van het BPF? Indien op het moment dat de werkgever onder de werkingssfeer van een BPF komt er al gedurende minimaal 6 maanden een eigen pensioenregeling was, heeft de werkgever recht op vrijstelling van de verplichte deelname aan de regeling van het BPF. De lopende pensioenregeling dient dan wel actuarieel gezien gelijkwaardig te zijn dan wel te worden gemaakt. Ook dit kan aardige financiële gevolgen met zich meebrengen.
Overige aandachtspunten
Naast het feit dat de pensioenregeling van het overgenomen bedrijf aan alle wettelijke eisen dient te voldaan, zal bijzondere aandacht moeten worden besteed aan het begrip deelnemer in relatie tot de werknemers die zijn aangemeld. De afspraken in de Uitvoeringsovereenkomst en de definitie in het pensioenreglement zijn hierbij bepalend of een werknemer wel pensioenrechten opbouwt terwijl hij niet is aangemeld bij de pensioenuitvoerder. Vooral bij een pensioenregeling die door een verzekeringsmaatschappij wordt uitgevoerd, kan de eventuele financiële schade voor de werkgever enorm zijn. Een jonge werknemer die niet is aangemeld en overlijdt, kan een enorme schadepost opleveren indien de werkgever opdraait voor de contante waarde van het levenslange nabestaandenpensioen. Een soortgelijke situatie kan zich voordoen op basis van de Wet gelijke behandeling als blijkt dat de omschrijving van het begrip deelnemer strijdig is met de eis van gelijke behandeling. Dit doet zich voornamelijk voor indien de pensioenregeling niet openstaat voor alle werknemers. Hoewel de Raad voor de jaarverslaglegging (RJ) geen gevolgen heeft voor de verschuldigde pensioenpremie kunnen de bepalingen op het vlak van pensioen (RJ 271.3) wel grote gevolgen hebben voor de balans van de onderneming, of die van de verkrijger, waardoor leningen en/of opdrachten gevaar lopen. Indien uit de pensioenregeling grotere verplichtingen voortvloeien dan op dit moment zijn veiliggesteld, zal hiervoor een voorziening op de commerciële balans moeten worden opgenomen. Dit terwijl er mogelijk helemaal geen sprake is van een premieachterstand. Met name de pensioenregeling van de overgenomen onderneming kan hierbij van grote invloed zijn op de jaarrekening. Bij een aandelenovername speelt het pensioen van de directeur-grootaandeelhouder (DGA) mogelijk nog een rol. Indien dit namelijk is opgebouwd in de onderneming waarvan de aandelen zijn overgenomen dan is het goed om te weten dat de werkelijke kostprijs van het pensioen een stuk hoger ligt dan de fiscale pensioenvoorziening op de balans. Voor de verkoper is het goed om zich te realiseren dat zijn pensioen nu in een onderneming zit waarvan hij geen aandeelhouder meer is. Dit kan een reden zijn om het pensioenrecht uit de onderneming te halen, enkel is de fiscale pensioenvoorziening hiervoor absoluut niet toereikend. De vraag is nu wie er gaat opdraaien voor het tekort aan pensioenvermogen?
Conclusie
Uit het bovenstaande blijkt dat het onderwerp pensioen bij een overname de nodige aandacht verdiend. Vooral indien de lopende pensioenregeling wordt overgenomen, is grondig onderzoek naar de financiële gevolgen hiervan een absolute must. De eventuele verplichte aansluiting bij een BPF en de mogelijke financiële gevolgen van het begrip deelnemerschap moeten niet onderschat worden. De jurisprudentie laat inmiddels zien dat de financiële schade voor de overnemer enorm kan zijn. Hoewel de deal natuurlijk al gesloten is, is pensioen dan wel de reden voor een zwaar gedupeerde overnemer. Wat mij betreft een echte dealbreker dus!
Paul van Ravenzwaaij MPLA Directeur JAN© Pensioenadviseurs www.jan.nl/pensioen 088-2202257
