Ondernemers en ondernemingen sluiten overeenkomsten met elkaar af, via een eenmanszaak, VOF, maatschap of BV. Ondernemers en bestuurders van een BV hebben veelal ook een echtgenote (als ik in het vervolg echtgenote schrijf, bedoel ik ook echtgenoot). In de meeste gevallen is voor het aangaan van rechtshandelingen geen toestemming van de echtgenote nodig. Dat zal niet verbazen. Maar in sommige gevallen wel, waarvoor artikel 1:88 BW is geschreven. Wordt die toestemming vergeten, dan kan de consequentie in sommige gevallen verstrekkend zijn. Derhalve zinvol om dit artikel in het achterhoofd te houden.
Gevolg bij geen toestemming echtgenote
Indien volgens de wet en jurisprudentie toestemming van de echtgenote voor het aangaan van een bepaalde overeenkomst is vereist, terwijl die niet is verkregen, dan kan die echtgenote de door haar echtgenoot gesloten overeenkomst vernietigen (artikel 1:89 BW). Voor ondernemers die financieringen verstrekken en daarbij zekerheden (willen) bedingen, is het zaak om in bepaalde situaties aan artikel 1:88 BW te denken. Want anders is er door de ondernemer/onderneming een wellicht risicovolle (extra) financiering verschaft, waarvoor men (achteraf) denkt genoeg zekerheden te hebben bedongen. De echtgenote roept echter art. 1:88 BW in. Gevolg: geld financiering weg en de gewenste zekerheid idem dito. Geen verhaal aldus voor het uitgeleende geld. De ratio van artikel 1:88 BW is dat het artikel beoogt de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen.
Vereisten voor toepasselijkheid art. 1:88 BW
Kort gezegd: als rechtshandelingen tot de normale bedrijfsuitoefening behoren, is geen toestemming van de echtgenote nodig. Gaat het o.a. om het zich als borg of als hoofdelijk medeschuldenaar verbinden of het zich tot zekerheidsstelling voor de schuld van een derde verbinden en behoort dit niet tot de normale bedrijfsuitoefening, dan is in beginsel schriftelijke toestemming van de andere echtgenote nodig. In lid 5 van art. 1:88 BW is bepaald dat deze regels niet gelden voor de bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt, mits betreffende rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Ofwel: betreft het niet normale uitoefening ven het bedrijf, dan behoeft ook voornoemde bestuurder/aandeelhouder van de BV schriftelijke toestemming van zijn echtgenote ex art. 1:88 BW, indien het o.a. gaat om het zich als borg of als hoofdelijk medeschuldenaar verbinden of het zich tot zekerheidsstelling voor de schuld van een derde verbinden. Algemene regels zijn lastig te geven. Het dient per geval te worden bekeken.
Artikel 1:88 BW – voorbeelden
Artikel 1:88 BW situaties kunnen spelen wanneer een bank of een ondernemer bijvoorbeeld al eerder een lening aan een vennootschap verschafte, deze vennootschap niet goed draait en bijvoorbeeld:
- een bestaande rekening-courant schuld in een geldlening wordt omgezet met de eis van aanvullende zekerheid (zonder dat de liquiditeit van die vennootschap wordt vergroot); zie Google: Rabobank/Van Hees (ECLI:NL:HR:2005:AT2632);
- een eerdere kredietovereenkomst wordt uitgebreid met een relatief beperkt bedrag, maar daarvoor wel een extra zekerheid wordt bedongen die voorheen niet was bedongen, in de vorm van een hoofdelijk mede-schuldenaarschap van de directeur van de vennootschap (die bestuurder en enig aandeelhouder is van de betrokken vennootschap is); zie Google: ECLI:NL:RBZLY:2006:BA9873.
- Dit soort situaties, met (indien niet goed geregeld) het risico van vernietiging van een door de andere echtgenoot aan de financierende ondernemer of bank verstrekte zekerheid (bijvoorbeeld borgtocht), kunnen bijvoorbeeld ook spelen bij: - uitkoop van een aandeelhouder (illustratief is de uitspraak (zie Google: ECLI:NL:RBROT:2013:6056); - verstrekte (extra) leverancierskredieten; - slecht lopende participaties; - turn around situaties en bij - het overnemen van een bedrijf, mits in deze gevallen financiering en bepaalde zekerheden (zoals borgtocht of hoofdelijk mede-schuldenaarschap) zijn verstrekt.
In deze voorbeelden kan er, onder omstandigheden, sprake van zijn dat de verstrekte extra zekerheden (zoals borgtocht of hoofdelijk mede-schuldenaarschap), als deze niet zijn gegeven ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening, door de echtgenote kunnen worden vernietigd, indien zij daarvoor bij het aangaan van deze overeenkomsten geen schriftelijke toestemming ex art. 1:88 BW heeft gegeven.
Artikel 1:88 BW – praktisch advies
Houd als ondernemer (of als adviseur van ondernemers) in dit soort gevallen bij het vragen van (extra) zekerheden, zeker bijvoorbeeld bij (privé) borgstellingen en hoofdelijk mede-schuldenaarschap, het toestemmingsvereiste van de echtgenote ex artikel 1:88 BW in het achterhoofd.
Artikel 1:88 BW – de praktijk
Het zal in de praktijk niet altijd meevallen om de echtgenote mee te laten tekenen. Bedenk echter dat de echtgenote door ondertekening van een overeenkomst geen partij wordt bij die overeenkomst. De echtgenote tekent, mits juist geformuleerd, uitsluitend voor toestemming ex artikel 1:88 BW. Leg dit in voorkomend geval aan betrokkenen uit. Dat kan het mee tekenen door de echtgenote bespoedigen en een hoop frustratie achteraf voorkomen.
Artikel 1:88 BW – omgekeerd: de ondernemer of onderneming heeft (extra) zekerheden verschaft.
Als je als ondernemer of onderneming (of als adviseur daarvan) wordt geconfronteerd met een geldschieter, die bijvoorbeeld aan een reeds bestaande financiering een nieuwe voorwaarde stelt, bijvoorbeeld in de vorm van een te verstrekken borgtocht, zekerheidsstelling voor een schuld van een derde of hoofdelijk mede-schuldenaarschap, zonder dat daar verder een prestatie tegenover staat die direct financieel voordeel oplevert (zie ECLI:NL:HR:2005:AT2632; Rabobank/Van Hees), denk dan ook aan artikel 1:88 BW, indien hiervoor door de echtgenote bij het aangaan van deze zekerheden geen schriftelijke toestemming werd verleend. Dat kan een keer van pas komen!
