Earn-out bij bedrijfsovername: oplossing of risico?

Earn-out als oplossing

In situaties dat een verkoper en koper het niet eens worden over de koopprijs van aandelen of onderneming, of de koopprijs niet geheel kan worden gefinancierd, kan de earn-out zeker oplossing brengen, om het gat tussen vraagprijs en aanbod te overbruggen, dan wel te dienen als oplossing voor het niet financierbare deel van de koopprijs. Daarbij denk ik met name aan een verschil van enkele tonnen (rond de € 200.000), dus bij bedrijfsovername in het MKB segment. Het grootste deel van de koopprijs wordt betaald, het risico blijft aldus beperkt tot een deel van de koopprijs, waarbij het risico nog verder kan worden beperkt door een zorgvuldige formulering van de earn-out regeling en door desgewenst een aantal extra afspraken/maatregelen te nemen (zie hierna). Verder helpt het natuurlijk indien een gezonde onderneming wordt gekocht, met jarenlange bewezen goede resultaten, in een gezonde branche. In mijn praktijk heb ik ervaren dat de earn-out wordt nagekomen en daarmee is dit instrument een goede oplossing gebleken om mede de bedrijfsovername succesvol te realiseren.

Earn-out als risico

De earn-out wordt een risico indien een te groot deel van de koopprijs uit de earn-out moet komen, verkoper de onderneming niet goed aan koper overdraagt, de earn-out over een te lange periode doorloopt en indien de earn-out regeling niet strak en zorgvuldig is geformuleerd. Gevolg daarvan is dat het risico na de bedrijfsoverdracht bij verkoper komt te liggen, in plaats van bij koper. En dat kan in beginsel niet de bedoeling zijn, daar waar verkoper in feite koper via de earn-out regeling heeft gefaciliteerd door geen directe betaling van de koopprijs te bedingen en normaliter het risico na de bedrijfsoverdracht bij een koper komt te liggen.

Earn-out: welk model? Tips.

Omdat een earn-out op basis van netto winst spoedig aanleiding kan geven tot discussie (bijv. inzake kostentoerekening), bijgaand een aantal tips:

• werk met een op omzet gebaseerde earn-out regeling;
• laat de earn-out regeling hooguit over 2 boekjaren lopen;
• werk met een staffel en maximeer het bedrag van de earn-out;
• betaal (bij 2 boekjaren) de earn-out in twee jaartermijnen;
• zorg voor een heldere berekeningsprocedure van de earn-out;
• zorg voor een heldere vaststellingsprocedure, door beide partijen uit te voeren, van de earn-out;
• werk met korte termijnen voor beoordeling van de earn-out door verkoper en de mogelijkheid van bezwaar door verkoper;
• formuleer – voor het geval van een dispuut over de hoogte van de earn-out - een eenvoudige, niet te kostbare geschillenregeling, met bindende uitkomst en kostendeling door partijen;
• regel de wijze van betaling van de earn-out naar verkoper: termijn, wel/geen mogelijkheid verrekening en naar welke bankrekening.

Earn-out: waarop verder te letten? Meer tips.

Verdere zaken die bij het opstellen van een earn-out regeling kunnen worden benut, zijn:

• creditnota’s en retouren, kunnen bij vaststelling van de omzet worden meegenomen;
• leg de inspanningsverplichting van koper om het beoogde resultaat van de earn-out (de omzet) te bereiken, stevig contractueel vast;
• werk met een beding dat koper verplicht is om (tenminste) de bestaande activiteiten van de onderneming op de voor de bedrijfsoverdracht gebruikelijke wijze voort te zetten (mits die wijze van bedrijfsvoering goed/profijtelijk was) en bijv. daarnaast dat koper bepaalde, van tevoren vastgelegde nieuwe activiteiten ontwikkelt en uitrolt, waarvan de resultaten wel/niet in de earn-out regeling worden meegenomen;
• maak op voorhand afspraken welke accountant de jaarrekening gaat opmaken en tevens over het te voeren accounting beleid (inrichting en vaststelling van de jaarrekening);
• neem een informatieverplichting op van koper naar verkoper;
• verder kan verkoper ervoor kiezen om, indien wenselijk en bespreekbaar, voor een bepaalde tijd bij koper in dienst te treden of te gaan werken via een managementovereenkomst: de onderneming kan geleidelijk worden overgedragen, verkoper werkt samen met koper om de earn-out targets te halen, waardoor de kans op betaling van het earn-out bedrag aanzienlijk toeneemt;
• regel in de overeenkomst dat partijen de earn-out regeling te goeder trouw uitvoeren en nakomen;
• neem een compacte en heldere geschillenregeling in de koopovereenkomst op;
• laat tenslotte de fiscale consequenties van de beoogde earn-out regeling door een gespecialiseerde fiscalist checken, alvorens de earn-out regeling te ondertekenen.

Earn-out: conclusie

Indien de earn-out in omvang beperkt blijft (verkoper dient het bij voorkeur als een soort bonus te zien) en verder bij voorkeur zoveel mogelijk wordt voldaan aan voornoemde tips en omstandigheden, dan kan de earn-out mede een oplossing zijn voor het tot stand brengen van de bedrijfsovername. Zeker in het MKB, bij opvolgingsvraagstukken en wanneer er bij partijen voldoende klik/vertrouwen (in elkaar) bestaat.

Het opstellen van een earn-out regeling

De earn-out regeling dient op het specifieke geval te worden toegesneden, waarbij op voorhand goed moet worden nagedacht over de verschillende belangen en scenario’s en hoe dit te regelen, gevolgd door zorgvuldige vastlegging. Anders is de earn-out inderdaad een risico, met een “aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid”. 

mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur