Bedrijfsovername en garanties. Tips voor verkoper en koper.
Garanties. Opties voor partijen bij bedrijfsovername.
Bij vrijwel elke bedrijfsovername spelen garanties een belangrijke rol, zowel voor een verkoper als voor de koper. Bij een aandelentransactie geldt dat in nog grotere mate dan bij een activa (passiva) transactie. Gezien de tegenstrijdige belangen van koper en verkoper bij bedrijfsovername leidt de overeen te komen set garanties in de praktijk nogal eens tot stevige onderhandelingen, zeker als een verkoper amper bereid is tot het verstrekken van garanties. Een deadlock dreigt dan. Welke mogelijkheden hebben verkoper en koper?
Verkoper wil amper of geen garanties verstrekken? TIPS voor koper bij bedrijfsovername
Stel verkoper zegt: “koper mag alles in het due diligence (DD) onderzoek nakijken, maar daarbovenop verleen ik niet ook nog eens garanties. We kijken wat uit het DD komt en bepalen daarop de definitieve prijs.”.
Enkele suggesties voor koper:
- laat verkoper evt. gebreken vanuit DD alsnog herstellen, voor levering, indien mogelijk;
- zijn gebreken vanuit het DD niet te herstellen, probeer dan de koopprijs te verlagen;
- neem in de koopovereenkomst bedrijfsovername een bepaling op dat verkoper alle belangrijke informatie aan koper heeft verschaft en dat verkoper aansprakelijk is voor schade, mocht blijken van het tegendeel (dus in geval van bedrog);
- sluit ontbinding en vernietiging niet uit, zoals veelal te doen gebruikelijk in koopovereenkomsten bedrijfsovername;
- sluit art. 7:17 e.v. BW niet uit (om een beroep te kunnen doen op non conformiteit bij koop) en regel een ruime contractuele klachttermijn;
- regel betaling van de koopprijs voor de bedrijfsovername in termijnen (zodat schade ermee verrekend kan worden);
- beding evt. een aanvullende zekerheid, door verkoper te verstrekken.
TIP voor verkoper: beperk aansprakelijkheid bij bedrijfsovername
Als verkoper bij een bedrijfsovername toch garanties dient te verstrekken (want anders komt de bedrijfsovername niet rond en dat wil verkoper niet), dan zijn er mogelijkheden om evt. aansprakelijkheid uit hoofde van verstrekte garanties te beperken. Die wetenschap kan verkoper dan doen besluiten toch garanties te verstrekken. Een aantal mogelijkheden voor verkoper:
- in duur: de garanties gelden voor een periode van bijv. 1 jaar of 2 jaar na de bedrijfsovername;
- drempelbedrag: onder bijv. € 5.000 is er geen sprake van een recht om onder de garanties te claimen ;
- plafond: de aansprakelijkheid uit hoofde van de garanties is beperkt tot een X bedrag;
- door in de garanties ‘naar beste weten’ toe te voegen;
- door bekende feiten, die een inbreuk op de garanties betekenen, voor levering te melden/te ’disclosen’.
Inbreuk op een garantie? Te nemen horden.
Een andere geruststellende gedachte voor verkoper (die garanties dient af te geven) kan zijn dat een door koper gestelde inbreuk op een garantie niet direct hoeft te betekenen dat er na de bedrijfsovername direct betaald moet worden. Indien een koper meent dat sprake is van een inbreuk op een garantie, dienen meestal een aantal horden te worden genomen. Om te beginnen doet verkoper er goed aan de inbreuk op de garantie te betwisten:
- wat is de inhoud/betekenis van de garantie? Er kunnen “uitleg” problemen spelen;
- is er sprake van een inbreuk op de garantie? Dit is een feitelijke toets: is de grond vervuild of niet?
- kan koper in redelijkheid een beroep doen op de garantie? Hierbij spelen een rol de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van verkoper bij bedrijfsovername, alsmede de overige inhoud van de koopovereenkomst;
- heeft koper schade geleden en dient verkoper deze schade te vergoeden?
Indien het antwoord op voorgaande vragen positief zijn, is schadevergoeding in beginsel aan de orde. Wel kunnen zaken spelen als eigen schuld van koper (schade niet voldoende beperkt etc.), waardoor de omvang van de door verkoper te vergoeden schade na de bedrijfsovername lager kan worden.
Verkoper wil geen garanties verstrekken: verzekeren als mogelijk alternatief.
Indien verkoper niet een langjarig risico wil lopen op claims uit garanties na de bedrijfsovername, doch partijen wel een koopovereenkomst willen sluiten, kan het risico uit de overeen te komen set garanties door verkoper en/of koper worden verzekerd via een zgn. Warranty & Indemnity – verzekering (W&I – verzekering). Als u dit begrip “googelt”, komt u via het internet meer te weten over dit mogelijke alternatief om de bedrijfsovername (toch) tot stand te kunnen brengen.
Auteur van dit artikel © :
Mr. Enno Schets
Schets Advocatuur
Kantorenpark "De Lange Akker"
Bosscheweg 57
5056 KA Berkel-Enschot
Mob: 06 - 57 644 156
Tel: 013 - 53 31 752
E-mail: info@schetsadvocatuur.nl
