Het komt steeds vaker voor dat bij een bedrijfsovername een achtergestelde lening ontstaat. Onze partner Enno Schets van Schets Advocatuur vertelt je er hieronder meer over.
Om de bedrijfsovername te kunnen realiseren zien we vaak dat verkoper een deel van zijn koopprijs niet ontvangt, maar de transactie meefinanciert: dit niet betaalde deel van de koopprijs wordt dan schuldig gebleven en omgezet in een lening van verkoper aan koper. Deze lening dient meestal te worden achtergesteld bij de lening van de financierende bank. Vaak gaat het om een behoorlijk groot bedrag. Bijgaand een aantal Tips voor de verkoper, die een achtergestelde lening aan koper beoogt te verstrekken.
Verkoper: pak de regie bij een achtergestelde lening!
Om te voorkomen dat verkoper van het bedrag van zijn achtergestelde lening onnodig afscheid moet nemen, is het zaak om als (adviseur van) verkoper de regie te pakken, zowel naar koper toe, als naar de financierende bank. Essentieel hierbij is om zoveel mogelijk zaken vroegtijdig schriftelijk vast te leggen, uiterlijk voorafgaand aan de levering van de aandelen, maar bij voorkeur al in het begin van het transactietraject. Duidelijkheid vooraf voorkomt discussie met de bank en met koper achteraf.
Achtergestelde lening en aanpak richting de financierende bank van koper
Bespreek met koper en (indirect) met zijn financierende bank:
- dat de overeengekomen rente op de achtergestelde lening onder bepaalde voorwaarde(n) door koper aan verkoper mag worden betaald (dus niet wordt bijgeschreven);
- dat de overeengekomen aflossing op de achtergestelde lening onder bepaalde voorwaarde(n) door koper aan verkoper mag worden betaald;
- welke zekerheden koper aan verkoper mag verstrekken.
Zie er als verkoper op toe dat koper bovenstaande zaken zo vroegtijdig mogelijk, voordat de bankofferte definitief is, met zijn financierende bank bespreekt, zodat er hierover nog afspraken met de bank zijn te maken. Als bovenstaande zaken tussen partijen in een LOI of (concept) koopovereenkomst zijn vastgelegd, controleer dan of koper zijn bank hiervan vroegtijdig een kopie heeft verstrekt. Dit om te voorkomen dat de financiering rond is, de transactie ook en dan (pas) blijkt dat koper nog in overleg moet met de bank omtrent de voorwaarden der achtergestelde lening, waaronder de door koper te verstrekken zekerheden. In dit soort (te) late stadia wil de bank meestal niet veel meer faciliteren aan (ver)koper. Voor koper ligt hier ook een taak: licht de financierende bank tijdig in omtrent alle onderdelen van de beoogde transactie, ook op het vlak van de financiering door verkoper, opdat de bank bij haar financieringsvoorstel ook rekening houdt met hetgeen tussen verkoper en koper (reeds) is overeengekomen. Het heeft geen zin om informatie ter zake achter te houden, al was het maar omdat de transactie bij gebreke van overeenstemming over de (voorwaarden der) achtergestelde lening (alsnog) kan afketsen. Leg al hetgeen aangaande de achtergestelde lening tussen koper, verkoper en de financierende bank is overeengekomen schriftelijk vast, veelal in een akte van achterstelling.
Achtergestelde lening en aanpak richting koper
Financierende banken bedingen veelal dat de achtergestelde lening en andere leningen niet alleen worden achtergesteld bij de huidige bancaire vordering op de vennootschap/koper uit hoofde van de overnamefinanciering en andere verstrekte (bancaire) kredieten, maar ook bij alle toekomstige vorderingen van de bank op de vennootschap/koper. Als de bank aldus in de toekomst nieuwe vorderingen op de vennootschap/koper verkrijgt, bijv. uit hoofde van nieuwe financieringen, dan kan daarvan voor verkoper het gevolg zijn dat verkoper in aflossing na de bank blijft komen (terwijl verkoper de facto eerder zijn lening had verstrekt ten opzichte van de latere, nieuwe kredieten van de bank). Blijft er qua cashflow alleen ruimte bij de vennootschap/koper om de bankaflossing en rente aan de bank te betalen, dan kan het lang duren voordat verkoper zijn geld uit hoofde van de achtergestelde lening terug ziet. En dat is meestal niet hetgeen verkoper voor ogen heeft gehad! En het kan nog langer duren voordat koper verkoper terugbetaalt, als er geen duidelijke afspraken met koper zijn gemaakt, waaraan koper kan worden gehouden. Wat aldus te doen als verkoper, om te proberen te late of non betaling van rente en aflossing te voorkomen? Juist: probeer koper op een aantal belangrijke zaken schriftelijk vast te leggen. Bijgaand enkele Tips:
- aflossing: leg duidelijk vast in welke situatie aflossing van de achtergestelde lening aan verkoper mag/moet plaats vinden; stem dit voorafgaand aan de levering schriftelijk af met de financierende bank van koper;
- rente: beding zo mogelijk een forse rente. Dit is meestal een goede prikkel tot nakoming, zeker bij een behoorlijke achtergestelde lening. Leg duidelijk vast in welke situatie rentebetaling van de achtergestelde lening aan verkoper mag/moet plaats vinden; stem dit voorafgaand aan de levering schriftelijk af met de bank van koper;
- zekerheid: leg duidelijk vast welke zekerheden koper aan verkoper verstrekt; stem dit voorafgaand aan de levering schriftelijk af met de bank van koper;
- verrekening: sta verrekening door koper niet toe, althans niet zonder voorafgaande toestemming van verkoper;
- herfinanciering: probeer duidelijk vast te leggen dat koper zich na afloop van de looptijd van de bancaire (overname)financiering dient in te spannen om voor de achtergestelde lening van verkoper een herfinanciering te realiseren;
- einddatum: probeer een einddatum op te nemen waarbinnen koper de achtergestelde lening van verkoper dient te hebben afbetaald;
- verboden rechtshandelingen koper: probeer een reeks van verboden rechtshandelingen op te nemen (die materieel van invloed zijn op de vennootschap en haar onderneming en daarmee meestal ook op de afloscapaciteit van die onderneming, waaronder inzake de achtergestelde lening van verkoper), die koper niet mag verrichten zonder toestemming van verkoper, zolang de achtergestelde geldlening nog niet aan verkoper is afgelost.
Achtergestelde lening en tijdstip vastlegging bij bedrijfsovername
Indien de achtergestelde lening een belangrijk onderdeel van de transactie vormt, dan beveel ik aan om de essentialia van deze achtergestelde lening al te vermelden in de intentieverklaring. Dat geeft vroegtijdig duidelijkheid aan partijen en aan de bank, zodra koper deze intentieverklaring aan de bank overlegt. Een goede aanpak van de achtergestelde lening zorgt er voor dat verkoper zijn achtergestelde lening ook daadwerkelijk als onderdeel van de koopprijs kan (blijven) beschouwen. Immers een koopprijs of deel daarvan is alleen een koopprijs (of deel daarvan) als deze ook daadwerkelijk aan verkoper wordt betaald.
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
