Dividenduitkering bij bedrijfsoverdracht

Het komt vaak voor dat een bedrijf voor een overdracht nog even een dividenduitkering doet. Door middel van cash and debt free transacties wordt een deel van het kapitaal van de onderneming overgemaakt naar de verkopende partij. Onze partner Enno Schets van Schets Advocatuur vertelt je er hieronder meer over.

Goedkeuring voor de dividenduitkering

Om deze dividenduitkering te kunnen voltooien moet er toestemming zijn van de algemene vergadering van aandeelhouders en van het bestuur. Het spreekt voor zich dat de aandeelhouders hier iets over te zeggen hebben, omdat het natuurlijk over hun geld gaat. Het bestuur kijkt echter naar het bedrijf zelf. Het bedrijf moet namelijk niet gaan lijden onder het wegstromen van al dat kapitaal. Dit wordt getoetst door middel van een uitkeringstest. Als de uitkeringstest laat zien dat deze dividenduitkering onverantwoord is voor de bedrijfsvoering, moet het bedrijf het voorstel tot de uitkering weigeren en gaat het hele feestje niet door. De beslissing om de dividenduitkering goed te keuren, dient gedaan te worden op grond van enkel en alleen de financiële situatie van de onderneming. Wie de overnemer dan ook is of wat zijn plannen met het bedrijf zijn, mogen niet meegenomen worden in die beslissing. Het is immers niet aan het bestuur om te oordelen over de periode erna, maar slechts over de periode tot de dividenduitkering.

Gevolgen bij faillissement

Het kan echter voorkomen dat een bedrijf, ondanks een op een uitkeringstest gegronde goedkeuring, alsnog failliet gaat. De schuld hiervan kan dan natuurlijk niet bij het bestuur neergelegd worden toch? Het klinkt logisch dat het bestuur niet verantwoordelijk gesteld kan worden, mits het naar behoren gehandeld heeft. Toch is dit wel het geval: Wanneer een vennootschap na de uitkering haar opeisbare schulden niet kan betalen, had het bestuur ten tijde van de uitkering dit kunnen zien aankomen. Hierdoor kan dat bestuur dan ook hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het tekort van de vennootschap, inclusief de daarover te betalen rente. Dit staat in lid 3 van artikel 2:216 BW van de wet.

Directeur-grootaandeelhouder

Het komt wel eens voor dat de eigenaar van de vennootschap tevens mede het bestuur vormt. Zo’n persoon heet een directeur-grootaandeelhouder, of DGA. Deze DGA zal namelijk zo veel mogelijk geld willen verdienen aan de verkoop, maar tegelijkertijd moet hij het uit te keren bedrag beperken om de continuïteit van het bedrijf veilig te stellen, voor zover dat mogelijk is. Keert hij te weinig uit, dan verdient hij niet zo veel als hij had kunnen verdienen. Keert hij te veel uit, dan loopt hij het risico van grote schulden bij een faillissement van de vennootschap. Wat is het beste bedrag om uitgekeerd te krijgen?

Oplossingen

Er zijn echter wel aantal manieren om het risico voor de verkoper te verkleinen: Zet de overname anders in elkaar. In plaats van het spreiden van de betaling aan de verkoper over een koopprijs en een dividenduitkering, kan er ook worden afgesproken dat de koper zelf het volledige bedrag betaalt. De koper kan er dan later alsnog voor kiezen om zelf vermogen op te nemen uit de vennootschap, mocht hij dat willen. De vorige optie kan ook in een bepaalde mate worden gerealiseerd, door maar een klein deel van het overnamebedrag te financieren met een dividenduitkering. Op deze manier wordt het risico van de te betalen schulden maar deels afgeschoven op de aftredende DGA. Doordat hij nog steeds enig risico loopt, is er meestal sprake van een iets hogere overnameprijs. Niemand zou namelijk zomaar een risico accepteren, zonder dat er iets aan te verdienen is. De DGA kan ook van zijn risico afkomen door de koper voor de bedrijfsoverdracht een verklaring te laten tekenen met de bevestiging dat de voormalig bestuurder zijn werk goed heeft gedaan. Hiermee wordt bevestigd dat de bestuurder goed gehandeld heeft, aangaande de goedkeuring van de dividenduitkering. Hiermee wordt hij ontheven van alle nadelige risico’s. Het tekenen van een dergelijke verklaring geeft de nieuwe bestuurder toch wel een bepaalde verantwoordelijkheid, omdat deze nu, mocht het fout gaan, niemand meer heeft om de schuld op af te schuiven. Blijkt dit geen optie te zijn? Dan is het belangrijk dat jij als bestuurder bij de overdracht duidelijk aangeeft dat de continuïteit van de vennootschap is veiliggesteld bij het doorgaan met de huidige bedrijfsvoering. Als de vennootschap besluit om juist die bedrijfsvoering te gaan veranderen, kan de voormalige bestuurder zijn besluit in ieder geval verantwoorden en kan hij niet zomaar verantwoordelijk worden gesteld. Natuurlijk zou de bestuurder ook kunnen informeren naar de toekomstplannen van overnemer, zodat er eventueel andere situaties in de afweging kunnen worden meegenomen. Zo kan bijvoorbeeld vaak al gezegd worden dat sommige plannen niet uitvoerbaar zullen zijn, waardoor iedereen een hoop tijd, moeite en geld bespaard kan worden. Deze plannen moeten dan wel besproken worden, als ze er überhaupt (al) zijn. Door een bepaalde mate van zeggenschap te behouden, kan de uittredende DGA ervoor zorgen dat bepaalde situaties niet uit de hand lopen. Als verkoper wil je dit misschien wel helemaal niet, omdat je nu alsnog voor enige tijd aan het bedrijf verbonden blijft en het juist verkocht omdat je er niet meer mee verbonden wil zijn. Toch is dit wel een goede manier om te zorgen dat e niet in de problemen komt.  

Er is nog niet zoveel jurisprudentie op dit vlak. Dit komt door de invoering van het nieuwe BV recht in 2012. Natuurlijk zijn er wel uitspraken van zaken van de jaren daarvoor, maar die zijn gebaseerd op een andere wetgeving met een andere grondslag. Het is in ieder erg belangrijk dat u weet hoe de bedrijfsovername precies in elkaar zit om te weten wat voor gevolgen het voor u kan hebben en hoe u daarop moet reageren.