Zekerheid voor betaling – diverse opties versus de praktijk
U wilt natuurlijk zeker zijn dat u uw betaling van de wederpartij ontvangt. Onze partner Enno Schets van Schets Advocatuur vertelt je er hieronder meer over.
Geld tegoed, niets te halen
Weinig is meer frustrerender dan geld van een wederpartij tegoed hebben, doch dat geld niet te ontvangen omdat die wederpartij niet vrijwillig betaalt en/of geen verhaal biedt, omdat er geen eigendommen op naam van die partij zijn te traceren waarop beslag kan worden gelegd. Denk bijvoorbeeld aan het gevoerd hebben van een procedure. Eindelijk is het vonnis daar, maar het omzetten daarvan in geld lukt niet. De schuldenaar heeft vele B.V.’s, maar juist de BV, waarop u uw vordering heeft, is leeg. Bij verkoop van bedrijven gaat het vaak om de verkoper die garanties aan de koper heeft verstrekt. Koper claimt vervolgens een inbreuk op een garantie, doch verkoper betaalt niet en de BV blijkt leeg. Zekerheidsrechten: probeer vooraf te regelen Soms is het mogelijk, zeker bij financieel gezonde wederpartijen, om vooraf afspraken over verhaal c.q. zekerheidsrechten te maken. Zekerheidsrechten kunnen een alternatief zijn voor beslag of wordt gesteld, nadat beslag is gelegd. Pandrecht is het meest voor de hand liggende voorbeeld. Ik noem eerst enkele andere voorbeelden van zekerheden:
1. Abstracte bankgarantie
Bij dit type bankgarantie stelt de bank zich garant om op eerste schriftelijke verzoek van de begunstigde tot betaling aan de begunstigde over te gaan, als aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan (bijvoorbeeld na wanprestatie door de steller van de bankgarantie). Belangrijk is dus de inhoud van de bankgarantie: zorg er als schuldeiser voor dat de bank – letterlijk – op uw eerste verzoek tot uitbetaling overgaat, zonder verdere voorwaarden, als aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan. De tekst van de bankgarantie dient helder en eenvoudig te zijn, zodat er voor de bank geen beletsels zijn om uit te betalen. Gebruikt de bank in de praktijk echter het zgn. NVB-model Beslaggarantie 1999 of een afgeleide daarvan, dan zou er eerst een bindend vonnis of gezamenlijk verzoek van partijen moeten komen, voordat de bank tot uitbetaling overgaat. Probeer als schuldeiser deze variant van de bankgarantie te voorkomen. Lukt dat niet, bedenk dan dat elke bankgarantie beter is dan geen verhaal achteraf. Kosten van de bankgarantie: deze kunnen behoorlijk zijn. Vergeet niet dit aspect vooraf in de onderhandelingen te betrekken. Het voordeel van een bankgarantie (ten opzichte van escrow) voor de steller: er is geen sprake van een directe cash out.
2. Escrow
Materieel is de storting van een bedrag in escrow gelijk te stellen aan het stellen van een bankgarantie, waarbij echter wel direct een geldbedrag in depot moet worden gestort. Bij bedrijfsovername geschiedt dit normaliter door de koper, die een gedeelte van de koopprijs niet aan verkoper betaalt, maar op de escrowrekening stort, bijvoorbeeld voor een periode van 2 jaar dat de garanties gelden. Hieraan te koppelen een (depot of escrow)overeenkomst, waarvan ook weer de tekst erg belangrijk is. In essentie zal normaliter worden overeengekomen dat door de escrow agent wordt uitgekeerd na een bindend vonnis of na een gezamenlijk schriftelijk verzoek van partijen. In de praktijk blijkt het echter lastig om gelden “gemakkelijk” ergens voor een langere tijd te laten beheren, zonder direct aan behoorlijk forse kosten vast te zitten. Uw advocaat mag zijn derdengeldenrekening hiervoor niet gebruiken, althans dat is niet aan te raden. De Orde van Advocaten ziet namelijk streng toe op het juiste gebruik van derdengeldenrekeningen; deze zijn (conform de statuten) bedoeld voor het tijdelijk beheren van derdengelden. Als een procedure vele jaren duurt of een garantietermijn van meerdere jaren is gesteld, gedurende welke de gelden dienen te worden beheerd, is de derdengeldenrekening van een advocaat geen optie. Het kan leiden tot klachtwaardig handelen, advocaten zijn immers geen banken. Hetzelfde geldt doorgaans voor de derdengeldenrekening van notarissen, zo heeft het rondvragen aan meerdere notariskantoren mij onlangs geleerd. Blijft praktisch over de mogelijkheid van specifieke escrow bedrijven of escrow afdelingen van sommige banken. Ook hier geldt dat de kosten van een escrow regeling fors kunnen zijn; zorg vooraf voor een afspraak omtrent de kosten.
3. Pandrechten
Pandrecht op bijvoorbeeld aandelen of voorraden/inventaris zijn vrij eenvoudig bij akte te vestigen, indien wederpartij hieraan wil meewerken. De pandhouder/schuldeiser kan het verpande goed executeren zonder dat hij een vonnis of beslag nodig heeft. En kan zich verhalen op de zaak als ware er geen faillissement. Ook geldt er voorrang bij verhaal. Nadeel in de praktijk kan zijn dat een bank of ander al eerste pandrechten heeft en/of in de loop van de tijd de aandelen of voorraden/inventaris in waarde zijn gedaald of zelfs niets meer waard zijn, hetgeen (bij pandrecht op aandelen) vooral het geval zal zijn indien de onderneming slecht draait. Derhalve is er dan achteraf geen of amper verhaal te halen, ondanks de bedongen zekerheden, terwijl daarentegen een zekerheid in de vorm van escrow of een bankgarantie behoorlijk “waardevast” kan zijn. Wellicht kan in sommige situaties voor een combinatie van zekerheidsrechten worden gekozen. Niet geschoten is in ieder geval altijd mis. Alternatieve mogelijkheden voor verhaal c.q. zekerheidsrechten zijn bijvoorbeeld nog:
- bij koop van aandelen of activa: betaling van de koopprijs in termijnen, met een (overeengekomen) bevoegdheid van koper tot verrekening van zijn schade (uit hoofde van garantieclaims) met nog te betalen termijnen van de koopprijs;
- bij levering van goederen het leveren daarvan onder (verlengd) eigendomsvoorbehoud: de geleverde goederen worden pas eigendom van afnemer, du moment dat afnemer aan alle (ook oudere) financiële verplichtingen jegens de leverancier heeft voldaan.
