De intentieverklaring: nuttig bij bedrijfsovername. Waarop te letten? TIPS

Ben je bezig met het vastleggen van de intentieverklaring? Onze partner Enno Schets van Schets Advocatuur geeft je hieronder enkele tips. 

Intentieverklaring en bedrijfsovername.

De intentieverklaring of Letter of Intent (LOI) is een nuttig instrument bij bedrijfsovername om bijvoorbeeld het (tussentijdse) resultaat van onderhandelingen vast te leggen en/of om de verdere onderhandelingen en gevolgen daarvan te stroomlijnen. Denk aan een te houden due diligence onderzoek (DD), de termijn waarbinnen dit DD moeten hebben plaatsgevonden en wat de gevolgen zijn van de uitkomst van dit DD: doorgaan met de bedrijfsovername of juist stoppen.

Let wel op wat je in de intentieverklaring zet!

Het gebruik van een intentieverklaring bij bedrijfsovername is niet zonder risico’s; het kan onbedoelde consequenties hebben: een verkoper of koper kan aan de intentieverklaring vast zitten (moeten (ver)kopen of schadeplichtig zijn geworden), als de intentieverklaring teveel als bindend is opgesteld. Hieronder volgen enkele tips, die door koper of verkoper kunnen worden benut.

Oriëntatie: wil ik binding of niet?

Bij het opstellen van een intentieverklaring dient verkoper of koper zich goed te oriënteren: in welke positie bevind ik mij? In die van koper of die van verkoper? De positie van verkoper en koper is uit de aard tegengesteld. Dit maakt dat niet in beider gevallen gebruik kan worden gemaakt van hetzelfde model van een intentieverklaring voor de (beoogde) bedrijfsovernamef. Wat voor een verkoper namelijk belangrijk is, hoeft dat voor een koper niet te zijn, en omgekeerd. Een tweede belangrijke vraag die men dient te beantwoorden is in hoeverre men – middels gebruikmaking van de intentieverklaring - wel of geen (vergaande) binding wenst te bereiken: is het de bedoeling om in feite (al dan niet op termijn) een bindende (ver)koopovereenkomst bedrijfsovername te sluiten, of (nog) niet?

Niet bindende intentieverklaring bij bedrijfsovername. TIPS

Wees erop bedacht dat vrij snel binding kan worden bereikt. Kijk alleen maar naar de definitie van koop in art. 7.1 boek 7 BW: “Koop is de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen.”. Ingevolge art. 7.4 boek 7 BW is de koop geldig, ook al spreken partijen niets af over de prijs. Met andere woorden: als in een intentieverklaring de te verkopen aandelen of activa worden benoemd alsmede de daarvoor te betalen prijs en de leveringsdatum, kan er al sprake zijn van een rechtsgeldige koopovereenkomst bedrijfsovername. En nu is de prijs vaak het belangrijkste onderdeel van de bedrijfsovername: deze wordt als eerste vastgelegd. Om binding te voorkomen, is het derhalve van belang om te proberen de intentieverklaring een niet bindend karakter mee te geven. Enkele tips:

• Gebruik een considerans (“In overweging nemende dat: …”) om als partijbedoeling aan te geven dat partijen middels deze intentieverklaring (nog) geen binding inzake de (beoogde) bedrijfsovername beogen te bereiken;
• Leg het rechtskarakter (“Deze intentieverklaring heeft niet de kracht van een bindende overeenkomst”) ook vast in (het lichaam van) de intentieverklaring zelf;
• Leg expliciet de intentie tot koop vast en formuleer e.e.a. niet aldus: “verkoper koopt van koper en koper koopt van verkoper … de aandelen etc.”;
• Werk (met name vanuit koper) met allerlei opschortende voorwaarden/voorbehouden voor de bedrijfsovername, zoals bijvoorbeeld: “positieve uitkomst DD”, het verkrijgen van financiering, het verkrijgen van toestemming van de RvC, volledige medewerking van het management etc. etc.
• Regel de gevolgen als de opschortende voorwaarde(n) niet worden vervuld: geen verplichting tot vergoeding van schade of plicht om door te moeten onderhandelen.

Bindende intentieverklaring bij bedrijfsovername. TIPS

Om te proberen tot een bindende intentieverklaring te komen, kunt u onderstaande tips gebruiken:

• Gebruik een considerans (“In overweging nemende dat: …”) om als partijbedoeling aan te geven dat partijen middels deze intentieverklaring beogen binding inzake de (beoogde) bedrijfsovername te bereiken;
• Leg het rechtskarakter (“Deze intentieverklaring heeft de kracht van een bindende overeenkomst”) ook vast in (het lichaam van) de intentieverklaring zelf;
• Leg de koop vast en formuleer e.e.a. aldus: “verkoper verkoopt aan koper en koper koopt van verkoper … de aandelen in BV X, bestaande uit …. etc.”. Zorg voor vastlegging in de intentieverklaring van het onderwerp der bedrijfsovername (aandelen/activa) en de prijs daarvan, liefst met vermelding van de (beoogde) leveringsdatum;
• Probeer opschortende voorwaarden/voorbehouden in de intentieverklaring zoveel mogelijk te vermijden of te beperken, zowel in omvang als qua duur, of scherp deze aan (bijv. door overeen te komen dat koper meerdere financieringsaanvragen voor de bedrijfsovername moet hebben ingediend en dat koper het niet in vervulling gaan van de opschortende voorwaarden moet aantonen);
• Formuleer de intentieverklaring in zijn algemeenheid “minder vrijblijvend en meer dwingend”.

Lukt het niet, bijvoorbeeld als verkoper zijnde, om een koper op voorgaande wijze contractueel vergaand (genoeg) inzake de (beoogde) bedrijfsovername te binden, probeer dit dan zoveel mogelijk te benaderen. Het gaat er om de essentialia van de bedrijfsovername zo goed als mogelijk in de intentieverklaring vast te leggen, liefst met zo weinig mogelijk “escapes”.

Handelen/nalaten.

Naast datgene wat in de intentieverklaring op schrift gesteld dient te worden, is ook belangrijk om in de praktijk daarnaar te handelen of na te laten. Als bijvoorbeeld als voorbehoud is afgesproken dat de RvC van koper de bedrijfsovername dient goed te keuren en koper of zijn adviseur de RvC - aantoonbaar voor verkoper - van de gang van zaken op de hoogte houdt (denk aan het c.c. doormailen van relevante informatie/stukken aan de RvC) en de RvC gedurende het koopproces daarover jegens verkoper geen bezwaren heeft geuit, dan is niet uit te sluiten dat voornoemd voorbehoud jegens verkoper is uitgewerkt. Ergo: de RvC op de hoogte houden, prima, doch laat dat niet aan verkoper weten! Sterker nog: houdt bij voorkeur herhaaldelijk aan eerder afgesproken voorbehouden vast; herhaal deze zo nodig, mits natuurlijk (nog) het doel is om geen binding aangaande de (beoogde) bedrijfsovername te bereiken.

Kortom.

Het opstellen van een intentieverklaring is meer dan “even een modelletje uit de kast trekken”. Overdenk bij bedrijfsovername goed de positie waarin u verkeert en wat de precieze wensen/bedoelingen zijn. Vervolgens luistert de wijze van formuleren bijzonder nauwgezet, niet alleen inzake de intentieverklaring zelf, doch ook wat betreft de correspondentie die vóór en na de intentieverklaring aan verkoper of koper wordt verzonden. Tenslotte verdient voornoemd “handelen/nalaten” door partijen aandacht, om te voorkomen dat – onbewust - belangrijke voorbehouden van de intentieverklaring om zeep worden geholpen, als men althans binding (nog) wil voorkomen. Wilt u daarentegen (in enig stadium) juist binding/overeenstemming aangaande de (beoogde) bedrijfsovername bereiken, maak dan – kort gezegd - duidelijke afspraken, zonder (veel) voorbehouden.

mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur