Bedrijfsovername en managementovereenkomst. Inhoud en uitvoering van belang!

Managementovereenkomst en bedrijfsovername.

In het kader van een bedrijfsovername wordt vaak bedongen dat de verkopend aandeelhouder/verkoper gedurende een zekere tijd na de bedrijfsovername tegen betaling gaat werken voor de verkochte doelvennootschap. Ook de koper gaat na de bedrijfsovername veelal via zijn BV werken voor de gekochte doelvennootschap.

Risico: arbeidsovereenkomst

Wordt na de bedrijfsovername via een managementovereenkomst gewerkt voor de doelvennootschap, aldus voor 1 opdrachtgever, dan bestaat de kans dat de Belastingdienst/UWV dit (achteraf) kwalificeert als een arbeidsovereenkomst (“dienstbetrekking”).

Gevolg: schade

Gevolg daarvan: arbeid die in dienstbetrekking wordt verricht, leidt van rechtswege (automatisch) tot verzekering voor de werknemersverzekeringen en de Zvw. De werkgever (in dit geval dus de doelvennootschap van koper) moet na de bedrijfsovername over het loon in dienstbetrekking loonheffingen inhouden en afdragen. De werkgever is tevens verplicht de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw te vergoeden aan de werknemer (in dit geval dus de verkoper). Indien partijen na de bedrijfsovername via een managementovereenkomst geruime tijd met elkaar hebben samengewerkt, kan dit (achteraf) tot een behoorlijke schadepost bij opdrachtgever/koper leiden, als blijkt dat de fiscus alsnog moet worden voldaan. Hoe hiermee om te gaan?

Managementovereenkomst = opdracht

Een managementovereenkomst dient een overeenkomst van opdracht te zijn. Art. 7:400 lid 1 BW bepaalt: “De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.” Eigenlijk zegt deze definitie de facto: de managementovereenkomst mag geen arbeidsovereenkomst zijn. Wat is kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst? Art. 7:610 lid 1 BW:

• de werknemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten, gedurende een zekere tijd;
• de werkgever is verplicht tot betaling van loon aan werknemer;
• tussen werkgever en werknemer bestaat een gezagsverhouding.

Om na de bedrijfsovername als managementovereenkomst te kwalificeren, dient (zoveel mogelijk) te worden voorkomen dat aan voornoemde kenmerken van de arbeidsovereenkomst wordt voldaan. Dit geldt zowel ten aanzien van de inhoud (tekst) van de managementovereenkomst zelf, als voor wat betreft de feitelijke uitvoering van de managementovereenkomst. Wat dit laatste betreft: als partijen bij de bedrijfsovername op papier zijn overeengekomen dat het gaat om een managementovereenkomst, terwijl na de bedrijfsovername in werkelijkheid uit alles blijkt dat het gaat om een arbeidsovereenkomst, zal de Belastingdienst/UWV de rechtsverhouding (achteraf) kwalificeren als een arbeidsovereenkomst (“dienstbetrekking”). Illustratief hiertoe is het besluit Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking, Bijlage 1: http://wetten.overheid.nl/BWBR0014311/geldigheidsdatum_03-06-2012.

Gezagsverhouding voorkomen

In sommige bedrijfsovername situaties is het met name lastig om de gezagsverhouding te voorkomen. Denk aan een situatie met twee aandeelhouders, waarbij de zeggenschap (t.a.v. van allerlei besluiten) en/of meerderheid van aandelen bij 1 van de twee aandeelhouders ligt. In die context zal sneller een gezagsverhouding kunnen worden aangenomen ten aanzien van de (minderheids)aandeelhouder c.q. aandeelhouder bij wie niet de zeggenschap ligt (bijv. gezien de wijze waarop de besluitvorming is ingericht). Bij bedrijfsovername/participatie is het zaak hiermee rekening te houden, waar mogelijk.

TIPS inhoud managementovereenkomst

Wat betreft de inhoud van de managementovereenkomst bij/na bedrijfsovername:

• richt deze managementovereenkomst in als een overeenkomst van opdracht en benoem de managementovereenkomst ook – letterlijk - als een overeenkomst van opdracht;
• vermeld dat de opdracht wordt uitgevoerd door een gekwalificeerde medewerker, regel de vervanging bij ziekte etc., dit alles om het beeld van een verplichting, om de arbeid persoonlijk te moeten verrichten, te voorkomen;
• voorkom in de managementovereenkomst "arbeidsachtige" bepalingen, zoals de duur van een vakantie, doorbetaling tijdens ziekte en vakantie, terbeschikkingstelling van een leaseauto etc. (zie LJN: BA6231, Hoge Raad);
• kom een vergoeding overeen, op factuurbasis met BTW te betalen, in plaats van loon;
• voorkom in de managementovereenkomst bepalingen die duiden op een gezagsverhouding; opdrachtgever heeft belang bij een duidelijke taakomschrijving, doch opdrachtnemer dient contractueel een zekere ruimte voor uitvoering te behouden;
• opdrachtgever/koper: neem de gebruikelijke onderwerpen op die bij een overeenkomst van opdracht horen: duur, opzegging (en in welke gevallen), beperking van aansprakelijkheid, non concurrentie, toepasselijkheid van algemene voorwaarden etc.

TIPS feitelijke uitvoering managementovereenkomst

Wat betreft de feitelijke uitvoering van de managementovereenkomst bij/na de bedrijfsovername:

• laat opdrachtnemer/verkoper een VAR verklaring aanvragen. De opdrachtgever/koper moet de identiteit van de opdrachtnemer vaststellen en kopieën van het identiteitsbewijs en de getoonde verklaring bij zijn/haar administratie bewaren;
• partijen dienen feitelijk uitvoering te (blijven) geven aan hun bedoelingen (om een managementverhouding te behouden i.p.v. een arbeidsverhouding) door:
• over de management fee BTW te (blijven) berekenen;
• de fee te blijven factureren (nota’s voor de fee te blijven sturen);
• geen ondergeschiktheid/gezagsverhouding te creëren;
• de fee niet te laten voldoen via de eventuele loonadministratie van de BV (zie ook weer LJN: BA6231, Hoge Raad).

De feiten en omstandigheden van partijen na de bedrijfsovername moeten overeenstemmen met de bedoeling van partijen bij het aangaan van de managementovereenkomst, de vorm waarin de arbeidsverhouding is vastgelegd alsmede de benaming die aan de arbeidsverhouding is gegeven. Indien opdrachtnemer/verkoper voor meerdere opdrachtgevers kan werken (drie of meer - dat mogen kleine(re) opdrachtgevers/opdrachten zijn), is dat een belangrijke pre.

Nader aandachtspunt managementovereenkomst en bedrijfsovername

Recent is gepubliceerd de uitspraak van de Rechtbank Utrecht (LJN BV9528), waarbij de managementovereenkomst nietig is beoordeeld wegens strijd met de strekking van artikel 2:207c lid 1 BW. Als gevolg van de nietigheid kon verkoper geen aanspraak meer maken op de betalingsverplichting uit de managementovereenkomst. In deze zaak waren partijen overeengekomen dat via de managementovereenkomst de resterende koopprijs na bedrijfsovername in maandelijkse termijnen werd betaald, althans dat was de bedoeling. Dat gebeurde niet (meer), op grond waarvan verkoper vergoeding van schade vordert. De rechtbank oordeelt:

• Al met al komt de rechtbank op grond van voorgaande overwegingen tot het oordeel dat de Managementvergoeding gezien moet worden als onderdeel van de overeengekomen koopsom van vier miljoen euro.
• Artikel 2:207c lid 1 BW verbiedt ( …). Dit verbod sterkt ertoe te voorkomen dat door het verlenen van geldelijke steun aan derden door de vennootschap de verscherpte regeling omtrent het nemen of verkrijgen van eigen aandelen wordt ontgaan, terwijl door die steun het vermogen van de vennootschap toch risico’s zou lopen. Een handeling in strijd met dit verbod wordt ook wel een ‘verboden steunhandeling’ genoemd.
• (…). De afspraak om het resterende deel van de koopsom als managementvergoeding af te betalen is gemaakt tussen de verkoper en de koper van de aandelen, [bedrijf 1] en Mauk. Nu in de Managementovereenkomst echter [bedrijf 2 =doelvennootschap, noot ES] als opdrachtgever en wederpartij van [bedrijf 1] werd opgevoerd, is de betalingsverplichting ten aanzien van de managementvergoeding op haar komen te rusten. Uitgaande van het oordeel dat de managementvergoeding eigenlijk een onderdeel van de koopsom voor de aandelen was, heeft [bedrijf 2] met het sluiten van de Managementovereenkomst de verplichting op zich genomen een deel van de koopsom voor haar eigen aandelen te betalen. Nu de rechtbank ervan uitgaat dat de Managementovereenkomst – in ieder geval wat de betalingsverplichting betreft – met het oog op het betalen van een deel van de koopsom is gesloten, wordt dit in strijd geacht met de strekking van artikel 2:207c lid 1 BW.

De rechtbank besloot dat het als managementvergoeding betaalde bedrag dat opdrachtgever/koper al aan opdrachtnemer/verkoper had betaald, zijnde € 108.333, als schade voor verkoper had te gelden; dit bedrag moest immers vanwege de nietigheid van de managementovereenkomst door opdrachtnemer/verkoper worden terugbetaald. De wet tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht zal op 1 oktober 2012 in werking treden. Artikel 2:207c Burgerlijk Wetboek zal dan vervallen, doch houd er rekening mee dat het onder de nieuwe wet geen “vrijheid blijheid” wordt. Bij het bij bedrijfsovername verlenen van financiële steun is het in de voorgestelde regeling aan het bestuur om te beoordelen of die handelingen in het belang zijn van de vennootschap en wat de gevolgen zijn voor de financiële positie voor de vennootschap. Evenzeer als bij andere transacties die door het bestuur namens de vennootschap worden aangegaan, geldt hierbij de sanctie van aansprakelijkheid indien niet de vereiste zorgvuldigheid in acht wordt genomen. Dit betekent onder andere dat steuntransacties niet mogen worden aangegaan tegen voorwaarden die niet aan gebruikelijke marktvoorwaarden zijn onderworpen of zeer ongunstig uitwerken voor de vennootschap. In het licht van voornoemde uitspraak (LJN BV9528) zou een concrete oplossing kunnen zijn, bij een managementovereenkomst met de vennootschap na bedrijfsovername, dat in ieder geval daadwerkelijk full time of tenminste reëel door opdrachtnemer/verkoper voor de management fee moet worden gewerkt en dat de managementovereenkomst (tussentijds) opzegbaar moet zijn, teneinde (te proberen) te voorkomen dat de bedongen management fee kwalificeert als onderdeel van de overeengekomen koopsom voor de bedrijfsovername. En als - praktische – oplossing, mits koper de management fee kan voldoen: laat verkoper niet de managementovereenkomst met de (doel)vennootschap zelf aangaan, doch laat de managementovereenkomst aangaan tussen verkoper en koper na de bedrijfsovername. Dit om te voorkomen dat sprake is van een verboden steunhandeling door de (doel)vennootschap.

Managementovereenkomst: geen standaard document bij bedrijfsovername

De managementovereenkomst wordt bij een bedrijfsovername nogal eens afgedaan als een “standaarddocument”. Mede gezien het bovenstaande is het voor partijen, opdrachtgever/koper in de eerste plaats, belangrijk aan de managementovereenkomst voldoende aandacht te besteden, teneinde te proberen om onnodige schade na de bedrijfsovername zoveel als mogelijk te voorkomen.

Auteur van dit artikel © :

Mr. Enno Schets

Schets Advocatuur

Kantorenpark "De Lange Akker"

Bosscheweg 57

5056 KA Berkel-Enschot

www.schetsadvocatuur.nl

Mob: 06 - 57 644 156

Tel: 013 - 53 31 752

E-mail: info@schetsadvocatuur.nl