Bedrijfsovername en de Flex-BV – Deel 2.
Door de Flex-BV wetgeving zijn er heel wat wettelijke bepalingen uit heb boek 2 BW gewijzigd of verdwenen. Onze partner Enno Schets van Schets Advocatuur vertelt je hieronder meer over.
Flex-BV. Gevolg
De Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (hierna: de Flex-BV wetgeving) is op 1 oktober 2012 definitief in werking getreden. Als gevolg hiervan zijn behoorlijk wat wettelijke bepalingen uit boek 2 BW gewijzigd of verdwenen, voor wat betreft het deel van het wetboek dat ziet op de BV. Uit het gewijzigd voorstel van wet nr. 31 058 volgt exact welke wetsartikelen verdwijnen of worden aangepast. In deel 1 van Bedrijfsovername en de Flex-BV, zie blog, is onder meer het verdwijnen van de kapitaaleisen besproken en de gevolgen daarvan (nieuwe eisen voor uitkeringen/bestuurdersaansprakelijkheid). In dit deel 2 ga ik in op de wijzigingen/vernieuwingen in de verhoudingen tussen de organen van de BV en hun bevoegdheden. Gevolg is dat vanuit de wet in de statuten meer flexibiliteit/vrijheid van inrichting van aandeelhoudersrechten kan worden gerealiseerd. De hierna te noemen wetsartikelen verwijzen naar het gewijzigd voorstel van wet nr. 31 058, tenzij anders vermeld.
Belangrijkste civielrechtelijke veranderingen qua verhoudingen/bevoegdheden na invoering Flex-BV wetgeving:
1. Art. 2:189a BW: het begrip algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) wordt algemene vergadering (AV). 2. Art. 2:192 lid 1 sub a BW: de statuten kunnen met betrekking tot aandelen bepalen dat daaraan verplichtingen zijn verbonden, jegens de BV of derden of tussen aandeelhouders. Denk bijv. aan het verschaffen van een financiering bij bedrijfsovername, het verrichten van bepaalde diensten. Sub c van lid 1 biedt ruimte om in de statuten een verplichting op te nemen om in bepaalde gevallen de aandelen aan te bieden en over te dragen (“bad leaver”). Art. 2:192 BW bepaalt ten aanzien van dit alles weer wel dat dit alles niet tegen de wil van de aandeelhouder kan worden opgelegd. Indien er derhalve belang bij bestaat een (nieuwe) aandeelhouder bij bedrijfsovername/participatie te binden aan dit soort verplichtingen/statutaire regelingen, dient erop te worden gelet dat deze aandeelhouder bij voorkeur bij aanvang van het aandeelhouderschap ermee instemt (“U kunt aandeelhouder worden onder de navolgende voorwaarden: …..”)! De instemming voor deze en andere onderwerpen kan bijv. in een aandeelhoudersovereenkomst worden geregeld. 3. Art. 2: 195 BW: de statutaire blokkeringsregeling bij overdracht van aandelen verdwijnt. Hoofdregel wordt: indien de aandeelhouder zijn aandelen wil overdragen, is hij verplicht deze aandelen eerst aan te bieden aan zijn mede-aandeelhouder(s), tenzij de statuten anders bepalen. Dus primair een wettelijke aanbiedingsregeling, tenzij de statuten anders bepalen (nl. dat geen verplichte aanbieding aan de mede-aandeelhouder(s) geldt; de overdracht aan derden is dan vrij of bijv. geregeld via een aandeelhoudersovereenkomst). Verder geeft art. 2: 195 BW e.v. veel mogelijkheden tot variatie in de statuten: overdraagbaarheid periodiek uitsluiten (lock up), tag along/drag along, doch dit kan niet tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd. 4. Art. 2:195 lid 1 en 4 BW: de prijs van te verkopen aandelen is gelijk aan de waarde van de aandelen, vastgesteld door deskundigen. Via de statuten kan hiervan worden afgeweken, doch die afwijking is een aandeelhouder weer niet tegen zijn wil op te leggen. Dus ook dient er weer op te worden gelet dat de aandeelhouder bij bedrijfsovername/participatie bij aanvang van het aandeelhouderschap ermee instemt! Deze instemming kan bijv. in een aandeelhoudersovereenkomst worden geregeld. 5. Art. 2:209 huidig BW vervalt na invoering van de Flex-BV wetgeving, waardoor kapitaalvermindering (door intrekking van aandelen of door het bedrag van aandelen bij statutenwijziging te verminderen) in feite direct mogelijk is: geen wachttijd meer, geen zekerheid meer aan schuldeisers stellen, geen verzetrecht van schuldeisers meer. 6. Art 2:216 lid 7 BW: bij de statuten kan worden bepaald dat er aandelen zijn zonder winstrecht of met meer/minder winstrecht dan andere aandelen. Deze aandelen hebben wel weer stemrecht, want in art 2:190 BW is bepaald dat rechten die EN geen stemrecht omvatten EN geen aanspraak op winst geen aandeel (kunnen) zijn. Lid 8 van art. 2:216 BW bepaalt wel dat als het hier een statutenwijziging betreft, alle aandeelhouders, waaraan de statutenwijziging afbreuk doet, moeten instemmen. 7. Art. 2:220 lid 1 BW: elke aandeelhouder met een belang van tenminste 1% is bevoegd om bijeenroeping te verzoeken van de aandeelhoudersvergadering; 8. Art. 2:225 BW: De oproepingstermijn voor de aandeelhoudersvergadering wordt verkort tot 8 dagen. 9. Art. 2:226 lid 1 BW: de vaste vergaderplaats van de aandeelhoudersvergadering kan buiten Nederland liggen. 10. Art. 2: 224 t/m 226: besluiten hoeven niet langer met algemene stemmen te worden genomen, indien onderwerpen niet bij de oproeping tot een algemene vergadering zijn aangekondigd, indien de oproepingstermijn voor de algemene vergadering korter is dan 8 dagen of niet heeft plaatsgevonden en indien de algemene vergadering op een andere plaats wordt gehouden. In al deze gevallen dienen alle vergadergerechtigden er wel van tevoren mee te hebben ingestemd dat (toch) besluitvorming plaatsvindt (die vervolgens dus niet unaniem hoeft te worden genomen) en dienen de bestuurders en commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming hun advies te kunnen uitbrengen. Deze wijziging biedt aanzienlijk meer flexibiliteit en dus mogelijkheden tot besluitvorming binnen de BV. 11. Art. 2:227 lid 2 BW: de statuten kunnen bepalen dat certificaathouders, vruchtgebruikers en pandhouders vergaderrecht (toegang tot de algemene vergadering) hebben, dan wel deze uitsluiten. Let erop dat in gevolge art. 2:194 lid 1 BW certificaathouders met vergaderrecht wel moeten worden ingeschreven in het aandeelhoudersregister. De statuten kunnen ook bepalen dat eerdere vergaderrechten worden ontnomen. 12. Art. 2:228 lid 2, 4 en 5 BW: op het terrein van toekenning van stemrecht op aandelen is veel meer mogelijk: uitgifte van aandelen zonder stemrecht of met meer of minder stemrecht is mogelijk (doch slechts ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort), mits dit in de statuten is vastgelegd en alle aandeelhouders (bij bestaande aandelen) daarmee instemmen, of waarvan voor de uitgifte reeds in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht is verbonden. Stemrechtloze aandelen blijven recht geven op winstdeling; daarvan kan niet worden afgeweken. Wordt een dergelijke statutaire regeling tot afwijkende stemverdeling getroffen, dan geldt deze wel voor alle besluiten van de algemene vergadering. Houd er wel rekening mee dat houders van stemrechtloze aandelen het recht hebben om:
- de aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen (art. 2:220 lid 2 BW),
- te agenderen voor de algemene vergadering (art. 2:224a lid 2 BW),
- de aandeelhoudersvergadering bij te wonen, daarin het woord te voeren (vergaderrecht) en
- bepaalde besluiten tegen te houden, bijv. indien zou worden besloten tot besluitvorming buiten vergadering (2:238 lid 1 BW), tot statutenwijziging bij afbreuk aan rechten van deze houders van stemrechtloze aandelen (2:231 lid 4 BW) en tot vaststelling van de jaarrekening op andere wijze dan door de algemene vergadering van aandeelhouders (zie art. 2:238 lid 3 BW).
13. Art. 2:230 lid 1 BW/art. 2:238 lid 1 BW: voor besluitvorming buiten de algemene vergadering is geen unanimiteit meer vereist. 14. Art. 2: 238 lid 3 BW: vereenvoudiging vaststelling jaarrekening: als alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, geldt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders als vaststelling daarvan (inclusief decharge), mits alle vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om van de opgemaakte jaarrekening kennis te nemen en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd. 15. Art. 2:239 lid 4 BW: in de statuten kan worden bepaald dat een ander orgaan, bijv. de aandeelhoudersvergadering, het bestuur aanwijzingen kan geven, die het bestuur in beginsel moet opvolgen (tenzij het bestuur zelf van mening is dat opvolging van de instructie in strijd is met het belang van de vennootschap). 16. Art. 2:242 BW: lid 1 bepaalt dat de statuten kunnen bepalen dat de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort bestuurders benoemt en dat is nieuw; wel moet iedere stemgerechtigde aandeelhouder kunnen deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van tenminste 1 bestuurder. 17. Art. 2:252 lid 4: indien een BV commissarissen heeft is het verplicht in de statuten een regeling op te nemen omtrent afwezigheid van 1 of meer commissarissen. 18. Art. 2:336 BW e.v.: voor het geval dat aandeelhouders van elkaar af willen, is de wettelijke geschillenregeling verruimd, o.a.:
- ingevolge art. 2:337 BW kan bij (aandeelhouders)overeenkomst een (van de wet afwijkende) geschillenregeling worden overeengekomen (bijv. direct naar de ondernemingskamer van het Hof Amsterdam of naar arbitrage), mits deze de overdracht van aandelen niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt;
- de rechter kan zelf meteen de prijs bepalen, indien de statuten of aandeelhoudersovereenkomst daarvoor een duidelijke regeling bevatten en de rechter kan voorlopige voorzieningen treffen (art. 2:338, nieuw lid, BW);
- procedureel komt de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep te vervallen: hoger beroep is pas mogelijk als de prijs van de aandelen is vastgesteld (art. 2:339 lid 1 BW). Daarmee wordt beoogd de huidige lange duur van dit soort procedures te verkorten;
- uitbreiding van de uittreedregeling: je kunt als aandeelhouder niet alleen uitkoop jegens de andere aandeelhouders vorderen, doch ook jegens de vennootschap zelf; art. 2:343 lid 1 BW;
- bijzonder is dat, indien gevorderd (!), de rechter een billijke verhoging bij het bepalen van de prijs van de aandelen kan toepassen, indien de waardevermindering van die aandelen is veroorzaakt door gedragingen van de andere aandeelhouder(s) of bijv. door het bestuur; art. 2:343 lid 4 BW.
Overgangsrecht.
De nieuwe wetsbepalingen zijn na inwerkingtreding van de Flex-BV wetgeving onmiddellijk van kracht en dus van toepassing op kwesties zoals een bedrijfsovername die daarna plaatsvindt. Denk aan gedane uitkeringen. Naar oud recht geldige rechtshandelingen behouden hun geldigheid. Naar oud recht ongeldige rechtshandelingen worden mogelijk alsnog geldig als zij voldoen aan de eisen van het nieuwe recht; bijv. handelingen in strijd met art. 207c BW (hoewel daartoe wel de specifieke feiten en omstandigheden, per geval, de doorslag zullen geven).
Tenslotte.
Zoals ik in deel 1 van Bedrijfsovername en de Flex-BV, zie blog, heb aangegeven, zal via de nieuwe wetgeving meer maatwerk via statuten mogelijk worden. Doch voor zover de rechten van de individuele aandeelhouder (vergaand) worden aangetast, zal deze individuele aandeelhouder op de bij wet aangegeven onderwerpen alsnog individueel moeten instemmen. Dat kan (later) problemen geven, omdat aandeelhouders die niet hebben ingestemd met de betreffende statutaire regeling, niet zijn gebonden. Via een vertrouwelijke aandeelhoudersovereenkomst kunnen belangrijke (maatwerk)afspraken ook in 1 keer goed worden geregeld, bij aanvang van het aandeelhouderschap bij bedrijfsovername/participatie (“U kunt aandeelhouder worden onder de navolgende voorwaarden: …..”), te accorderen door ondertekening van deze overeenkomst, waarmee de individuele instemming van de (nieuwe) aandeelhouder is gegeven.
