Bedrijfsovername en de Flex-BV – Deel 1.
Door de Flex-BV wetgeving zijn er heel wat wettelijke bepalingen uit heb boek 2 BW gewijzigd of verdwenen. Onze partner Enno Schets van Schets Advocatuur vertelt je hieronder meer over.
Flex-BV. Gevolg
De Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (hierna: de Flex-BV wetgeving) is op 1 oktober 2012 definitief in werking getreden. Als gevolg hiervan zijn behoorlijk wat wettelijke bepalingen uit boek 2 BW gewijzigd of verdwenen, voor wat betreft het deel van het wetboek dat ziet op de BV. Uit het gewijzigd voorstel van wet nr. 31 058 volgt exact welke wetsartikelen verdwijnen of worden aangepast.
Gevolgen voor de bedrijfsovername praktijk
Even wat piketpaaltjes:
- Doordat het gaat om aanpassing van de regeling voor de BV, geldt de Flex-BV wetgeving dus niet voor de NV of voor andere rechtspersonen.
- Doordat het gaat om aanpassing van de regeling voor de BV, speelt de Flex-BV wetgeving in beginsel geen rol bij bedrijfsovername via activa transacties. Voor zover de koper van deze activa na 1 oktober 2012 een nieuwe BV opricht, om de activa te kopen, kan deze koper natuurlijk wel van de Flex-BV gebruik maken.
- Verder speelt de Flex-BV wetgeving ook niet direct een rol bij bedrijfsovername waarbij koper enig aandeelhouder wordt van een reeds bestaande BV, waarbij aldus geen samenwerking met andere aandeelhouders aan de orde is. Indien na 1 oktober a.s. een (dividend)uitkering aan de verkoper wordt gedaan, dient de aandeelhouder en bestuurder wel rekening te houden met het nieuwe artikel 2:216 BW, zie hierna.
- De Flex-BV wetgeving kan na 1 oktober 2012 desgewenst wel worden gebruikt bij bedrijfsovername waarbij de koper de aandelen van de doelvennootschap in termijnen koopt en de verkopend aandeelhouder nog een zeker belang in de doelvennootschap behoudt: de aandeelhouders kunnen de afspraken over hun samenwerking desgewenst in de statuten van de doelvennootschap laten vastleggen, via een statutenwijziging.
- En verder speelt de Flex-BV (wetgeving) na 1 oktober 2012 bijv. ook een rol bij bedrijfsovername waarbij de koper en een derde koper de aandelen in de doelvennootschap via een nieuw op te richten vennootschap (Newco) gaan kopen en binnen Newco gaan samenwerken. Aan het oprichten van een nieuwe BV worden namelijk minder eisen gesteld, terwijl partijen er desgewenst voor kunnen kiezen om de afspraken over hun samenwerking in de akte van oprichting/statuten van Newco te laten vastleggen.
Mening over de Flex-BV wetgeving
De heersende praktijk bij bedrijfsovername is om afspraken tussen samenwerkende (ver)kopers/aandeelhouders veelal vast te leggen in een aandeelhoudersovereenkomst. Via de Flex-BV wetgeving is het beter - dan thans het geval is - mogelijk om allerlei (maatwerk)afspraken tussen aandeelhouders van de BV in de statuten vast te laten leggen. Is dat nu een belangrijke wijziging en vooruitgang voor de bedrijfsovername praktijk?
Statuten of aandeelhoudersovereenkomst?
Statuten hebben goederenrechtelijk effect/derdenwerking: schending van een blokkeringsregeling doet het recht van aandeel niet overgaan: de (beoogde) overdracht is ongeldig. Zouden de aandelen daarentegen in het kader van een bedrijfsovername in strijd met een aandeelhoudersovereenkomst aan een derde worden overgedragen, dan kan die overdracht aan de derde (te goeder trouw) wel rechtsgeldig zijn. De overblijvende aandeelhouder zal zich dan op wanprestatie moeten beroepen. Nadeel van statuten is echter dat deze openbaar zijn, voor alle aandeelhouders gelden en deels bij meerderheid van stemmen kunnen worden gewijzigd, dus soms ook tegen de wil van de individuele aandeelhouder. De afspraken tussen aandeelhouders hebben veelal een vertrouwelijk karakter, waarvoor de aandeelhoudersovereenkomst bij bedrijfsovername een goede oplossing biedt: partijen komen geheimhouding overeen. De aandeelhoudersovereenkomst geldt uitsluitend tussen de betrokken contractspartijen/aandeelhouders: om de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst te kunnen wijzigen, zullen alle contractspartijen/aandeelhouders moeten instemmen. De keuze voor statuten of aandeelhoudersovereenkomst bij bedrijfsovername is natuurlijk persoonlijk, doch ik zou me kunnen voorstellen dat vanwege vertrouwelijke redenen wordt gekozen voor de aandeelhoudersovereenkomst: derden hoeven niet te weten welke specifieke afspraken contractspartijen/aandeelhouders in het kader van de bedrijfsovername over uitkeringen, exit, bad/good leaver, tag along/drag along en prijsbepaling etc. hebben gemaakt. Deze specifieke afspraken hoeven bovendien niet voor latere, nieuwe aandeelhouders te gelden.
Aandeelhoudersovereenkomst
Wordt derhalve bij bedrijfsovername voor de aandeelhoudersovereenkomst gekozen, dan verandert er na invoering van de Flex-BV weinig aan de wijze waarop samenwerkende aandeelhouders hun afspraken vastleggen. Ik zou zeggen, kies het beste van beiden: houd de statuten beperkt/zoals ze zijn en regel de vertrouwelijke zaken (bijv. rondom uitkeringen, exit, bad/good leaver, tag along/drag along en prijsbepaling aandelen) in een aandeelhoudersovereenkomst. Dit in combinatie met het opnemen (of: bij bestaande statuten het handhaven) van een (verplichte) aanbiedingsregeling in de statuten (die overeenkomt met die van de aandeelhoudersovereenkomst), zodat een derde pas rechtsgeldig de te verkopen aandelen in eigendom kan verkrijgen, nadat deze eerst zijn aangeboden aan de medeaandeelhouder(s). En zou men willen kiezen voor de nieuwe mogelijkheid van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen, dan adviseer ik dat ook in de statuten te regelen, nu de wet uitdrukkelijk bepaalt dat dit bij statuten moet geschieden. Inhoudelijk verandert er na invoering van de Flex-BV wel het nodige: zie hierna en Bedrijfsovername en de Flex-BV deel 2, zie blog.
Belangrijkste veranderingen na invoering Flex-BV wetgeving
Het wordt eenvoudiger een BV op te richten. Per 1 juli 2011 is al eerder het vereiste van de ministeriële verklaring van geen bezwaar voor oprichting van de BV vervallen (ook overigens t.a.v. statutenwijzigingen). Per 1 oktober a.s., na het ingaan van de Flex BV wetgeving, gelden geen kapitaaleisen meer: 1. Art. 2:175 lid 1 en 2:178 BW wijzigen: het minimumkapitaal van € 18.000 vervalt. De BV kan bestaan met 1 aandeel met stemrecht, waarop gestort € 0,01 (niet min. 25% storting meer). Maatschappelijk kapitaal is niet langer verplicht; idem verval van regel dat 1/5 deel kapitaal moet zijn geplaatst, waarvan 1/4 deel moet zijn gestort. Het kapitaal en nominale bedrag van de aandelen kan luiden in een vreemde geldeenheid; 2. Art. 2:178 lid 2 BW wijzigt: het aandelenkapitaal mag in andere valuta dan Euro worden geduid; 3. Art. 2:191 lid 1 BW: bij het nemen van het aandeel kan worden bedongen dat nominale bedrag later wordt gestort of nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd. 4. Art. 2:203 a BW vervalt: de bankverklaring bij oprichting vervalt, bij storting op de aandelen in geld. 5. Art. 2:204a BW / art. 2:204b BW wijzigt: de accountantsverklaring bij oprichting vervalt, bij storting op de aandelen in natura. Wel blijft de inbrengbeschrijving ex art. 2: 204a lid 1 en 2: 204b lid 1 BW; 6. Art. 2:204c BW vervalt: de zgn. nachgründungsregeling verdwijnt: de benodigde accountantsverklaring etc. bij verkrijging van goederen van aandeelhouders binnen 2 jaren na oprichting van de BV vervalt; 7. Art. 2:207c BW vervalt: het verbod op financial assistance (o.a. verbod zekerheidsstelling bij overname van de aandelen) verdwijnt. Dat biedt meer mogelijkheden voor financieringsconstructies bij bedrijfsovername, doch: → Er gaan wel nieuwe eisen gelden voor uitkeringen aan aandeelhouders/verkrijging van eigen aandelen/kapitaalvermindering, ter bescherming van crediteuren. Zie ook mijn visie en tips hierover, verwoord in het blog artikel over bedrijfsovername Verval verbod financiële steunverlening. Gevolgen voor bestuur en TIPS. In het kort: 1. Inkoop/verkrijging eigen aandelen: art. 2:207 BW wijzigt (o.a. geen maximum meer voor in te kopen aandelen, tenminste 1 aandeel met stemrecht moet blijven bestaan): hierover beslist het bestuur (lid 1). De statutaire en wettelijke reserves die de BV moet aanhouden, mogen niet worden aangetast (lid 2); 2. Intrekken aandelen met terugbetaling (kapitaalvermindering): art. 2:208 BW wijzigt: hierover beslist het bestuur (lid 6); 3. Uitkeringen: art. 2:216 BW wijzigt: de algemene vergadering (van aandeelhouders) blijft bevoegd (tenzij de statuten een ander orgaan aanwijzen) tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet en statuten moeten worden aangehouden, vast te stellen volgens de laatst vastgestelde jaarrekening (de zgn. balanstest door de algemene vergadering). Het bestuur moet het besluit tot uitkering goedkeuren (lid 2). Denk aan (dividend)uitkeringen voor/bij bedrijfsovername; 4. In de gevallen 1 t/m 3 hiervoor genoemd dient het bestuur ten tijde van de uitkering te bepalen of de BV na de uitkering etc. “zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden”, alvorens goedkeuring aan het besluit te verlenen. Daartoe voert het bestuur een uitkeringstest uit; 5. Bestuurdersaansprakelijkheid: in de gevallen 1 t/m 3 hiervoor genoemd zijn bestuurders en (mede)beleidsbepalers jegens de BV hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, vermeerderd met de wettelijke rente, indien de BV na de uitkering etc. niet kan voortgaan met het betalen van haar schulden en de bestuurders en (mede)beleidsbepalers dit ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien. Bestuurders kunnen zich disculperen (lid 3): niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de BV de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden; 6. Aansprakelijkheid ontvanger uitkering etc.: de ontvanger van de uitkering (veelal de aandeelhouder), de vervreemder van de aandelen (ex art. 2:207 lid 3 BW) en de ontvanger van terugbetaling op aandelen (ex art. 2:208 lid 6 BW) is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag dat zij hebben ontvangen, indien zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de BV na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. De wet noemt ten opzichte van deze ontvangers van de uitkering/vervreemder van de aandelen geen mogelijkheid tot disculpatie.
Aandachtspunten voor het bestuur
Gezien het feit dat het bestuur in bovengenoemde gevallen de uitkeringen moet goedkeuren, zal hiermee na invoering van de Flex-BV wetgeving bij het opstellen van aandeelhoudersovereenkomsten of statuten rekening gehouden moeten worden, temeer daar het hier dwingend recht betreft: zou je hiervan (willen) afwijken, dan geldt toch de wet. Dus is het zinvol om in aandeelhoudersovereenkomsten of in statuten na invoering van de Flex-BV wetgeving deze nieuwe wettelijke regeling te volgen of ter zake naar deze wettelijke regeling te verwijzen. Ook feitelijk zal het bestuur het besluit tot uitkering moeten goedkeuren (of goedkeuring moeten onthouden) en daarvan blijk geven door (bij voorkeur) schriftelijke vastlegging daarvan, bijv. in het kader van een dividenduitkering aan verkoper bij bedrijfsovername. Vanwege het risico van bestuurdersaansprakelijkheid dienen bestuurders op de hoogte te zijn van voornoemde wetgeving en te kijken of zij zich voor deze (en andere) situaties kunnen verzekeren. Arbeidsrechtelijk is het voor bestuurders wellicht mogelijk in hun arbeidsovereenkomst/managementovereenkomst te laten opnemen dat het onthouden van goedkeuring ter zake van deze uitkeringen geen reden kan zijn voor ontslag, mits een dergelijke besluit door de bestuurder deugdelijk is onderbouwd (en tot de conclusie leidt dat de vennootschap na de beoogde uitkering (naar verwachting) niet kan voortgaan met het betalen van haar schulden), in redelijkheid is genomen vanuit zijn/haar eigen verantwoordelijkheid als bestuurder en ook vanuit het vennootschappelijk belang der BV.
De andere belangrijkste wijzigingen in het BV recht
De wijzigingen accountancy en fiscaal laat ik in het kader van dit artikel buiten beschouwing. In deel 2 van Bedrijfsovername en de Flex-BV, zie blog, zal ik de andere belangrijkste, civielrechtelijke, wijzigingen in het BV recht beschrijven.
