Activa passiva transactie - nader bezien
Bij de (ver)koop van een bedrijd zijn er in essentie twee mogelijkheden. Deze worden hieronder door onze partner Enno Schets van Schets Advocatuur uitgelegt.
Activa passiva transactie – (ver)koop bedrijf
Wanneer wordt overwogen een bedrijf te (ver)kopen, dan zijn er in essentie twee mogelijkheden: men koopt de aandelen van de BV of men koopt de zgn. activa passiva (of alleen activa) van het bedrijf. De activa zijn de bezittingen van het bedrijf. Voorbeelden van activa zijn de voorraden, inventaris, contracten, handelsnaam, domeinnaam etc. De passiva zijn de schulden van het bedrijf. Voorbeelden van passiva zijn crediteuren en bankschulden. Daar waar geen aandelen spelen, denk aan een eenmanszaak of onderneming van de VOF, kan alleen sprake zijn van een activa passiva transactie. Soms is de keuze voor een activa passiva transactie ingegeven doordat in de BV ook een bedrijfspand zit, pensioenverplichtingen of andere vermogensbestanddelen die men niet wil of niet kan kopen. Koop van de aandelen van die BV zou dan kunnen leiden tot het in eigendom verkrijgen van die – ongewenste – vermogensbestanddelen, terwijl bovendien de koopprijs (veel) hoger kan komen te liggen ten opzichte van de situatie dat de koper uitsluitend de activa koopt die hij/zij in eigendom wil hebben.
Activa passiva transactie – voordelen
Het voordeel van een activa passiva transactie is (derhalve) dat een koper ervoor kan kiezen om alleen bepaalde, interessante activa, over te nemen. Denk aan uitsluitend de nieuwste voorraad, de juiste machines etc. We noemen dit “cherry picking”, je pikt de mooiste kersen van de taart (= onderneming in dit geval). De overige activa passiva, de daarbij behorende verplichtingen en eventuele claims blijven dan bij de verkoper. Een ander voordeel van een activa/passiva transactie is dat het boekenonderzoek soms beperkt kan blijven. De te kopen activa worden onderzocht en/of getaxeerd en als koper kun je dan een behoorlijk beeld krijgen van de te kopen activa passiva. De kans op lijken in de kast is bij een activa passiva transactie in beginsel geringer dan bij een aandelentransactie. Verder kan bij een activa passiva transactie ook doorgaans met een wat beperktere set garanties worden gewerkt en dat kan weer sneller tot een deal leiden.
Activa passiva transactie – nadelen
Als nadeel van een activa passiva transactie wordt nogal eens genoemd dat alle vermogensbestanddelen juridisch apart en op juiste wijze geleverd moeten worden. Mijn ervaring met transacties als een activa passiva transactie is dat dit in de praktijk erg meevalt. Veel activa kunnen door fysieke overhandiging of feitelijke inbezitneming (betreden en gaan huren van bedrijfspand verkoper met alle aanwezige inventaris/voorraad) worden geleverd. Is een schriftelijk stuk voor levering nodig, dan kan in een aantal gevallen worden volstaan met de koopovereenkomst zelf. En waar dat niet voldoende is, kan een aparte akte van levering worden opgemaakt. Als nadeel van een activa passiva transactie kan gelden dat voor het overnemen van de contracten toestemming van de contractuele wederpartij is vereist. Zeker indien de business van verkoper is gestoeld op 1 of enkele belangrijke leveranciers- of afnamecontracten, is het als koper bij een activa of activa passiva transactie zaak hieraan voldoende aandacht te besteden. Het komt namelijk wel eens voor dat het beoogde vertrek van de oorspronkelijk eigenaar (de verkoper) wordt aangewend om contracten op te zeggen of belangrijke voorwaarden daaruit (denk aan prijs en dus marge) te willen veranderen of verhogen. Hoe ga je daar dan als koper bij een activa passiva transactie mee om? Wacht je tot na de verkoop/levering of ga je voordien met betrokken partijen in overleg? Is dit onderwerp al eens eerder door een belangrijke leverancier of klant bij verkoper aan de orde gesteld, of komt in de contracten een zgn. change of control bepaling voor, dan ben ik geneigd te zeggen, zeker vanuit een koper bezien: ga - zo mogelijk - bij een activa passiva transactie voorafgaand aan verkoop/levering – op basis van geheimhouding – met betrokken partijen in overleg en probeer te regelen dat de contractovername rond komt. Lukt dit laatste niet, dan kan bij een activa passiva transactie eventueel voor een praktische oplossing worden gekozen dat bij een - enkele - klant op basis van “onderaanneming” door verkoper voor die klant wordt doorgewerkt: op papier is/blijft verkoper de contractuele wederpartij van de klant; het feitelijke werk wordt door de nieuwe eigenaar/koper van de onderneming verricht. Het hoeft echter geen betoog dat dit, om meerdere redenen, geen ideale oplossing is, als het al zo zou zijn dat de verkoper bereid is om na de bedrijfsoverdracht nog verder te “ondernemen”.
Activa passiva transactie – personeel: overgang van onderneming
Bij bedrijfsovername via een activa passiva transactie speelt overgang van onderneming een rol, mits aan de eisen van de artikelen 7:662, 7:663 BW e.v. wordt voldaan (zie http://www.schetsadvocatuur.nl/bedrijfsovername/overgang-van-onderneming-bedrijfsovername-aandachtspunten/). Indien sprake is van overgang van onderneming, dan gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger (art. 7:662 en 7:663 BW). Werknemers behouden hun rechten en worden beschermd, dus koper, houd er rekening mee dat het personeel er aan komt, met al hun rechten van dien. Voor een koper bij een activa passiva transactie is het derhalve belangrijk vooraf goed onderzoek te doen naar de arbeidsvoorwaarden van personeel. Denk o.a. aan lonen, cao en pensioenen, maar ook aan zaken als: hebben de werknemers een goed non concurrentie- en relatiebeding getekend en is dat nog geldig?
Activa passiva transactie – het bedrijfspand
Veelal is het bedrijfspand van de onderneming van verkoper belangrijk voor koper: de vaste klanten kennen de locatie en de route naar dit pand. Continuïteit voor koper is derhalve meer gewaarborgd als de te kopen onderneming in dit pand kan worden voortgezet. Wordt dit pand van een derde gehuurd, dan speelt bij een activa passiva transactie dat koper een andere/nieuwe partij is dan de bestaande huurder. Indien koper de bestaande huurovereenkomst wil voortzetten, dan kan verkoper/huurder de verhuurder vragen om de koper voor hem/haar als nieuwe huurder in de plaats te stellen. Gaat de verhuurder daarmee niet vrijwillig akkoord dan kan een vordering tot indeplaatsstelling bij de rechter worden ingesteld, mits wordt voldaan aan de wettelijke criteria voor indeplaatsstelling, artikel 7: 307 lid 1 en 2 BW (zie: http://www.schetsadvocatuur.nl/contracteren/indeplaatsstelling/).
Activa passiva transactie – fiscaal
In zijn algemeenheid begrijp ik van fiscalisten dat een koper bij een activa passiva transactie fiscaal kan afschrijven op de betaalde goodwill, deze is bij een aandelentransactie niet fiscaal aftrekbaar; een verkoper daarentegen dient bij een activa passiva transactie over de gemaakte boekwinst fiscaal af te dragen. Zorg ervoor dat de beoogde transactie (keuze voor een activa passiva transactie of aandelentransactie) vooraf goed door een ervaren fiscalist wordt bekeken: wat is vanuit fiscaal perspectief de beste keuze? Tenslotte is van belang de activa passiva transactie zodanig in te richten dat over de koopsom geen omzetbelasting is verschuldigd; daartoe is in beginsel vereist dat de gehele onderneming wordt overgedragen (of een zelfstandig deel daarvan). Over de verkoop van losse bedrijfsmiddelen dient wel BTW te worden betaald. Ook hier geldt dat het verstandig is om vooraf advies van een BTW specialist in te winnen.
